STSJ País Vasco 315/2018, 6 de Febrero de 2018
| Ponente | JESUS PABLO SESMA DE LUIS |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:392 |
| Número de Recurso | 2553/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 315/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
0RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2553/2017
NIG PV 48.04.4-17/004794
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004794
SENTENCIA Nº: 315/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de Febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BSH ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de octubre de 2017, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Estrella frente a BSH ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA S.A. y MINISTERIO FISCAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Primero : Dña. Estrella ha venido prestando servicios para BSH ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA SA desde el 25-11-1999 como grupo 4 Nivel C. Era la única trabajadora en el centro de trabajo.
Se encuentra en situación de reducción de jornada, prestando 62,5% de su jornada.
Segundo: Las BC debidas a AT ascienden a
Marzo 2017 1072,33 euros.
Febrero 2017 1082,36 euros.
Enero 2017 1078,23 euros.
Dic. 2016 1065,15 euros.
Nov. 2016 1063,30 euros.
Oct. 2016 1065,59 euros.
Sept. 2016 1050,77 euros.
Agosto 2016 1044,95 euros.
Julio 2016 1059 euros.
Junio 2016 1056,21 euros.
Mayo 2016 1044,98 euros.
Abril 2016 1047,95 euros.
Total: 12.730,82 euros (34,88 euros/día).
Tercero: Ha permanecido de baja debida a IT/EC estos días dentro del periodo comprendido entre el 7-11-2016 y el 6-1-2017:
Noviembre de 2016: 7, 8, 9, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30.
Diciembre de 2016: 1 y 2.
Cuarto: El número de jornadas hábiles de la trabajadora en este periodo de referencia (7-11-2016 y el 6-1-2017) fue de 42.
El número de jornadas hábiles en 12 meses asciende a 251.
Quinto: La trabajadora solicitó en octubre de 2016 una excedencia de dos meses (julio y agosto 2017) para el cuidado de su hijo. La empresa le urgió a que elevara su petición por escrito, no dándose el caso al entender la actora que su necesidad ya había desaparecido.
Sexto: La trabajadora comunica a la empresa en enero de 2017 la eventualidad de someterse a dos operaciones (extirpación de un bulto en la frente y una cirugía de tabique nasal).
Séptimo: En una reunión rutinaria que se celebra en enero de 2017 para planificar el año, a la que acuden el jefe de servicio y los trabajadores, se dio cuenta por el primero de las operaciones quirúrgicas a que se iba a someter la actora, así como de otras incidencias que afectaban a otros trabajadores; todo ello en orden a dar alguna solución a las bajas previstas.
Octavo: El 6-4-2017 es cesada bajo despido objetivo, remitiéndose sus efectos al 21-4-2017. Su tenor se da por reproducido a este ordinal. Se invoca la causa d) del art. 52 ET señalándose como días de baja los reflejados en el ordinal 3º del relato.
Noveno: No consta que la demandante asumiera representación sindical a lo largo del periodo de prestación de servicios.
Décimo: Fue operada de una osteotomía de reborde orbitario, siendo alta y baja hospitalaria el mismo día (12-6-2017). Se mantuvo de baja desde esa fecha hasta. Al menos, el 24-8-2017 (último parte de confirmación disponible).
Undécimo: A fecha de 25-4-2017 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto el día 17-5-2017, resultando la misma sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Estrella frente a BSH ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA SA, en procedimiento por despido 480/2017, en el que fue parte el MF, debo declarar como nulo el padecido por la actora el 21-4-2017, condenando a BSH ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA SA a proceder a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al cese y satisfacer los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un regulador de 34,88 euros/día."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
UNICO.- Frente a la sentencia que declaró la nulidad del despido de la trabajadora, la empresa denuncia en el recurso la infracción del art. 52-d) del Estatuto de los Trabajadores, sobre cuya interpretación recae la
controversia, partiendo de los días de baja por enfermedad común de la trabajadora ocurridos en el período que detalla el inatacado relato de hechos probados.
El precepto legal se refiere a las faltas de asistencia al trabajo. El porcentaje de faltas causantes de la extinción contractual es dintinto según aquéllas se produzcan en meses consecutivos o en meses discontinuos.
Si se trata de meses continuos es necesario que las ausencias alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses. Y si se trata de meses discontinuos es suficiente que las ausencias alcancen el 5% de las jornadas hábiles en 4 meses.
En el primer caso las ausencias hay que computarlas en el plazo de los 12 meses anteriores; y en el segundo caso hay que computarlas en el período de 12 meses.
En relación a tal período de 12 meses este Tribunal ha declarado que es único para ambas situaciones que regula la norma.
Las partes litigantes discrepan respecto al momento en que comienza el período de los 12 meses. Si este periodo comenzara desde la primera baja hacia atrás, que es la tesis de la demandante, ésta debiera haber acumulado ausencias del 5% durante ese año y además debiera haber acumulado ausencias del 20% en los 2 meses siguientes consecutivos; con lo cual el período de referencia total serían 14 meses, lo que la norma no contempla porque rompe con la regla de los 12 meses y fracciona la realidad al crear en los 12 meses una expectativa o probabilidad de extinción contractual, que sólo se consolidaría si en los 2 meses consecutivos siguientes las ausencias alcanzaran el 20%.
No vemos que ese sea el mandato de la norma. Tampoco es aceptable la tesis de la empresa, esto es, que el cómputo de los 12 meses se efectúe tomando como referencia la fecha del despido, puesto que ello equivaldría a dejar a discreción de la empresa dicho cómputo.
La solución radica en que, tratándose de una causa de extinción contractual, debe atenderse al momento en que tal causa se produce.
Así, en el caso que nos ocupa, el primer requisito legal (20% de ausencias en dos meses consecutivos) se produjo el 2 de Diciembre de 2016, al acumular en dicho mes y en el anterior catorce días laborales de ausencias, lo que en relación al número de jornadas hábiles implicó la concurrencia de aquella exigencia legal.
El siguiente requisito que también ha de concurrir es que las faltas de asistencia alcancen al menos el 5% en los 12 meses anteriores; y estos últimos han de ser los que preceden a la fecha en que se produjo el primer requisito, que en el presente caso fue el 2 de Diciembre.
Es decir, siendo dos los requisitos que han de concurrir para que el número de ausencias justifique la extinción contractual, ha de atenderse a la fecha en que ambos requisitos se dan, y esa no es otra que aquella en que se alcanza el 20% en dos meses consecutivos y además el 5% en los 12 meses...
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ATS, 7 de Marzo de 2019
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 6 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 2553/17 , interpuesto por BSH Electrodomésticos España SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 4 d......