STS 302/2018, 24 de Mayo de 2018

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador de los tribunales D. Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de Mr. Damaso y Mrs. Ana , formuló demanda de juicio ordinario de nulidad contractual contra la mercantil Silvertpoint Vacations y suplicó al juzgado:

   que teniendo por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva a admitirlo, se me tenga por comparecido y parte demandante en el proceso y, en la representación que ostento, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, por formulada la demanda de juicio declarativo ordinario frente a Silverpoint Vacations S. L. y tras los tramites oportunos y el recibimiento del pleito a prueba, dicte en su día sentencia por la que se declare:

   1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos a que se refiere la presente demanda, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos, por importe de 78.516'00 libras esterlinas, más los gastos de mantenimiento y servicio en los años 2004 (Beverly Huís Club) por 273'00 libras esterlinas, 2005 (Beverly Hills Club) por 273'00 libras esterlinas, 2005 (Beverly Hills Club) por 273'00 libras esterlinas, 2005 (Club Paradiso) por 345'00 libras esterlinas, 2005 (Club Paradiso) por 345'00 libras esterlinas, 2006 (Club Paradiso) por 440'00 libras esterlinas, 2007 (Club Paradiso) por 473'00 libras esterlinas, 2009 (Club Paradiso) por 980'00 libras esterlinas, 2010 (Club Paradiso) por 980'00 libras esterlinas, 2011 (Club Paradiso) por 980'00 libras esterlinas, 2012 (Club Paradiso) por 980'00 libras esterlinas, 2010 (Club Paradiso) por 605'00 libras esterlinas, 2011 (Club Paradiso) por 605'00 libras esterlinas y 2012 (Club Paradiso) por 605'00 libras esterlinas (cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 1Ü8,954'03 EUROS en total) más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

   »2.- La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas por razón de los mentados contratos 11.259'00 Libras y la obligación de estas de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, es decir, la suma de 22.518'00 libras esterlinas (28.306*70 euros).

   »3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, (78.5100`00 LIBRAS ESTERLINAS) más las cuotas abonadas por mantenimiento y servido en los años 2004 (Beverly Huís Club) por 273'00 libras esterlinas, 2005 (Beverly Hills Club) por 273'00 libras esterlinas, 2005 Beverly Hilis Club) por 273'00 libras esterlinas, 2005 (Club Paradiso) por 345'00 libras esterlinas, 2005 (Club Paradiso) por 345'00 libras esterlinas, 2006 (Club Paradiso) por 440'00 libras esterlinas, 2007 (Club Paradiso) por 473'00 libras esterlinas, 2009 (Club Paradiso) por 980'00 libras esterlinas, 2010 (Club Paratíiso) por 980'00 libras esterlinas, 2011 (Club Paradiso) por 980'00 libras esterlinas, 2012 (Club Paradiso) por 980'00 libras esterlinas, 2010 (Club Paradiso) por 605'00 libras esterlinas, 2011 (Club Paradiso) por 605'00 libras esterlinas y 2012 (Club Paradiso) por 605'00 libras esterlinas, ascendiendo en total -salvo error u omisión-a una suma de 108.954'03 EUROS, más los intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.»

2. - Por decreto de 29 de noviembre de 2012 se admitió a trámite la demanda, dándosele traslado a las partes para contestar.

3. - El procurador D. Pedro Ledo Crespo, en nombre y representación de Silvertpoint Vacationes S.L, contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al juzgado:

   [...] se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

4. - El Juzgado dictó sentencia el 12 de diciembre de 2013 con la siguiente parte dispositiva:

   Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Damaso y Dña. Ana , dirigido por el Letrado D. Oscar Salvador Santana González y representado por el procurador D. Buenaventura Alfonso González contra la entidad Silvertpoint Vacations S.L, dirigido por el letrado D. José Minero Macías y representada por el procurador D. Pedro Ledo Crespo; declarando la nulidad de los contratos y sus anexos de 17 de noviembre de 2002; 25 de noviembre de 2003; 25 de noviembre de 2003; 26 de noviembre de 2003; 26 de noviembre de 2003; 29 de noviembre de 2003; 24 de agosto de 2004; 4 de diciembre de 2007 y 7 de diciembre de 2008 así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos y condenando a la demandada a la cantidad de 133.760,73 libras esterlinas o bien su contravalor en euros según la cotización oficial de dicha divisa en la fecha en que tenga lugar el pago, más los intereses legales.

5. - Por el procurador de la parte demandada, se presentó escrito solicitando la rectificación de la anterior sentencia, por un fallo aritmético en el fundamento Jurídico Séptimo. El procurador de la parte actora, además de encontrarse de acuerdo con dicho error, solicitó la rectificación de otro error en lo referente al pago de la cantidad de 94.432 libras.

6. - El Juzgado dictó auto el 22 de junio de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

   Se rectifica el fallo de la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013, en el sentido de que debe decir " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Damaso y Dña. Ana , dirigido por el Letrado D. Oscar Salvador Santana González y representado por el procurador D. Buenaventura Alfonso González .contra la entidad Silverpoint Vacations S.L. dirigido por el letrado D. José Minero Macias y representada por el procurador D. Pedro Ledo Crespo; declarando la nulidad de los contratos y sus anexos de 17 de noviembre 2002; 25 de noviembre 2003; 25 de noviembre 2003; 26 de noviembre 2003; 26 de noviembre 2003;29 de noviembre de 2003; 24 de agosto de 2004; 4 de diciembre de 2007 y 7 de diciembre de 2008 así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos y condenando a la demandada a la cantidad de 94.432 libras esterlinas o bien su contravalor en euros según la cotización oficial de dicha divisa en el fecha en que tenga lugar el pago, más los intereses legales .

   Siendo parcial la estimación de la demanda no procede la condena en costas».

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Silverpoint Vacations S.L., correspondiendo su tramitación a la Sección 3ª de Santa Cruz de Tenerife que dictó sentencia el 19 de julio de 2016 , con la siguiente parte dispositiva:

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Nazario y Dª. María Inés .

Se desestima la impugnación de la sentencia formulado por la entidad Silverpoint Vacations S.L.

»Se confirma la sentencia recurrida, excepto en la imposición de costas que la misma contiene que se deja sin efecto.

»No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.»

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D.ª Ana y D. Damaso , con base en los siguientes motivos:

   El primero se fundamenta, en la infracción de la disposición adicional segunda , y art. 1 de la Ley 42/1998 , y la infracción del art. 6.4.º CC .

   El segundo se fundamenta en la infracción de los arts. 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 Ley 42/1998 , en relación con lo dispuesto en el art. 1.7 de la misma Ley

2. - La sala dictó auto el 25 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   1.º- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Ana y D. Damaso contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de julio 2016 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 901/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1915/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Arona.

   2.º- Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.»

3. - Dado traslado a las partes, la representación procesal de la parte recurrida manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1. - Los demandantes, en virtud de los contratos suscritos el 17 de noviembre de 2002, 25 de noviembre de 2003, 26 de noviembre de 2003, 29 de noviembre 2003, 24 de agosto de 2004, 4 de diciembre de 2007, 7 de diciembre de 2008, adquirían unos "certificados de licencia de vacaciones", "certificados de fiducia" por el que tenían derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutaría por periodos vacacionales en unos complejos, previo pago del precio.

   Junto con los contratos se firmaban una declaración de conformidad y un contrato sobre la inclusión en la lista de reventa.

2. - Los demandantes, D.ª Ana y D. Damaso presentaron demanda el 13 de noviembre de 2012, en la que ejercitaban acción para que se declarara:

   (i) La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos suscritos por las partes, así como sus anexos con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos así como las cantidades por mantenimiento y los gastos por servicios, que asciende a la cantidad de 108.954,03 €, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda.

   (ii) La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y que se condene a devolver las cantidades por duplicado, es decir, la suma de 28.306.70 €.

   (iii) Subsidiariamente que se declare la nulidad por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tal contrato, así como los gastos por mantenimiento y por servicios, que asciende a la cantidad de 108.954,03 €

   La demandada "Silverpoint Vacations, S.L", se opone a la demanda.

3. - La sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda, declaró la nulidad de los contratos y condenó a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 94.432 libras esterlinas.

4. - En lo ahora relevante para el recurso contiene las siguientes declaraciones:

   (i) Respecto a la normativa aplicable a los contratos, atendiendo a su fecha, la constituye la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por turno de Bienes inmuebles de uso turístico.

   Analizados los contratos se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley, al adquirirse certificados de fiducia-licencias o certificados de vacaciones o sistemas de reserva en relación con complejos y determinados periodos anuales.

   (ii) No puede mantenerse que la acción resolutoria o la de anulabilidad haya caducado, pues el incumplimiento amplio de los arts. 8 y 9 de la ley conduce a la nulidad radical.

   Los contratos se apartan ampliamente del contenido mínimo que con carácter imperativo impone la Lev de marras o, dicho en otros términos, son muy pocos los requisitos que se cumplen, de entre los recogidos en los artículos 8 y 9 de la Ley 42/98 . Y así, no hay datos sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad. No existe una referencia clara y expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley ni descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos regístrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. No se aclara la fase en que se encuentra la construcción con la indicación del plazo límite para la terminación del inmueble. La referencia a la licencia de obra e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido, la fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble, etc.

   En realidad se ha obviado, en términos generales, el régimen previsto en la Ley 42/98.

   (iii) Se ha incumplido el art. 11 de la Ley 42/1998 sobre la prohibición del pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior.

   La consecuencia es que el adquirente tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

   En efecto: «En el contrato concertado el 17 de noviembre de 2002 se abonaron en ese mismo acto 1.500 libras. En el contrato concertado el 25 de noviembre de 2003 se abonaron en ese mismo acto 990 libras. El segundo concertado el 25 de noviembre de 2003 se abonaron en ese mismo acto 769 libras. En el contrato concertado el 26 de noviembre de 2003 se abonaron en ese mismo acto 2.000 libras. En el segundo concertado el 26 de noviembre de 2003 se abonaron en ese mismo acto 2.500 libras. En el contrato concertado el 29 de noviembre de 2003 se abonaron en ese mismo acto 500 libras. En el contrato concertado noviembre de 2003 se abonaron en ese mismo acto 500 libras. En el contrato concertado el 24 de agosto de 2004 se abonaron en ese mismo acto 1.000 libras. En el contrato concertado el 4 de diciembre de 2007 se abonaron en ese mismo acto 1.000 libras. En el contrato concertado el 7 de diciembre de 2008 se abonaron en ese mismo acto 1.000 libras.

   »Procede declarar la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfecha por los actores a la demandada por razón de los mentados contratos es decir 11.259 libras y la obligación de ésta de devolverlas por duplicado, es decir la suma de 22.518 libras esterlinas.»

   (iv) En aplicación del arts. 1, apartado 7, de la Ley 42/1998 , la demandada deberá devolver los 108.954,03 libras entregadas por los actores y por cualquier concepto. Ahora bien de esta cantidad deberá reducirse la recibida por los actores. En concreto 3.500 libras por el arrendamiento de su afiliación al club paraíso, una cantidad documentada y reconocida por los actores. Teniendo en cuenta la cantidad señalada en el fundamento de derecho anterior la suma total a la que se condena a la demandada es de 94.432 libras esterlinas.

   (v) No condenó en costas al ser parcial la estimación de la demanda.

4. - La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, al que se opuso la actora e impugnó al mismo tiempo la sentencia respecto a la no condena en costas en la precedente instancia a la demandada.

5. - Correspondió conocer del recurso a la sección tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que dictó sentencia el 19 de julio de 2016 por la que estimó el recurso y desestimó la impugnación, y, por ende, desestimó la demanda, sin condenar en costas en ambas instancias.

6. - La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluye que:

   - A las membresías o los contratos de afiliación a un club, no son de aplicación la Ley 42/1998, pues se trata de un producto vacacional completamente distinto, que no se encuentra regulado en la referida Ley.

   - En cuanto a los contratos en los que se adquieren determinadas semanas en distintos complejos deben considerase que se rigen por la citada Ley 42/1998, pero que no cabe declarar la nulidad porque la acción no fue ejercitada conforme a lo dispuesto en el art. 1300 CC como contempla el art. 10.2 de la referida Ley . Tampoco cabe declarar la resolución que se articula de forma subsidiaria después de haber hecho uso de los contratos repetidamente, y habiendo dejado transcurrir el plazo de tres meses que establece la Ley 42/1998 para instar la resolución.

   - No se advierte la ausencia de ninguno de los elementos esenciales del contrato, consentimiento, objeto y causa.

   -Tampoco se consideran existentes ninguna de las causas de anulabilidad de las contempladas en los arts. 1300 ss CC .

   - No cabe apreciar la existencia de dolo en la conducta de la parte demandada que hubiera podido inducir a la actora a concertar los contratos litigiosos.

   - En resumen, no cabe hablar de la existencia de un error esencial que invalide el consentimiento y que pudiera ser determinante de la nulidad contractual. Por ello, se debe atender al principio general del derecho de la conservación de la voluntad negocial y declarar la validez de los contratos por concurrir todos los elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa.

7. - La representación procesal de la parte demandante interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º de la LEC .

   El primero se fundamenta, en la infracción de la disposición adicional segunda , y art. 1 de la Ley 42/1998 , y la infracción del art. 6.4.º CC .

   Los recurrentes alegan que es de aplicación a estos contratos en los que se adquiere la afiliación a un Club Vacacional la Ley 42/1998, pero existe jurisprudencia contradictoria de

   Denuncian que el criterio seguido por la sentencia recurrida ha sido contradictorio dentro de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, lo que ha llevado en supuestos análogos a entender que estos contratos no se encuentran regulados por la mencionada Ley, porque ni los contempla ni los menciona cita numerosas sentencias en este sentido.

   Los recurrentes alegan también que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por la sala en sentencia de 16 de julio de 2015, rec. 431/2015 , que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo cada año, y se opone también a lo resuelto en la sentencia n.º 460/2015 de 8 de septiembre, rec. n.º 1432/2013 , respecto al derecho de uso en un sistema denominado flotante, al que también resulta de aplicación la Ley 42/1998.

   Igualmente citan las sentencias de esta sala n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 rec. 961/2013 , sentencia n.º 776/2014 de 28 de abril de 2015, rec. n.º 2764/2012 y en el mismo sentido la sentencia n.º 775/2014 de 15 de enero de 2015, rec. n.º 3190/2012 .

   Citan en el mismo sentido las recientes sentencias de la sala de 29 de marzo, 24 de mayo, 30 de mayo, 1 de julio y 7 de julio todas de 2016.

   Los recurrentes entienden que aunque se haya utilizado el término "club de vacaciones" o "club vacacional", y la Ley 42/1998 no usa estos vocablos esto no quiere decir que los contratos no se regulen por esta Ley, sino que quedan sometidos a la misma conforme dispone el art. 1.7 de la referida Ley.

   El segundo se fundamenta en la infracción de los arts. 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 Ley 42/1998 , en relación con lo dispuesto en el art. 1.7 de la misma Ley . Se alega también la infracción de los arts. 1261 , 1265 6.3 todos del Código Civil . Los recurrentes mantienen que la aplicación de la Ley 42/1998, determina la nulidad de estos contratos, por la infracción de los preceptos citados, porque no se refleja la duración de los contratos y por falta de fijación de cual es su objeto.

   Los recurrentes, en concreto, denuncian que como no se refleja plazo de duración alguno en estos contratos conforme a la doctrina de la sala, recogida en: sentencia n.º 460/2015 de 8 de septiembre rec. 1432/2013 , sentencia n.º 431/2015 de 16 de julio rec. 2089/2013 sentencia n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 rec. 961/2013 , sentencia n.º 775/2014 de 15 de enero rec. 3190/2012 , sentencia n.º 96/2016 de 19 de febrero, rec. 461/2014 , y las mas recientes sentencia n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , sentencia n.º 385/2016 de 7 de junio, rec. n.º 790/2014 , sentencia n.º 446/2016 de 1 de julio , rec. n.º 850/2014 , y sentencia n.º 462/2016 de 7 de julio, rec. n.º 1520/2014 se debe declarar la nulidad por tratarse de contratos de duración indefinida.

   Los recurrentes, en la página 18 del escrito de demanda, denunciaban que no se hacia referencia a la duración del régimen, vulnerando lo exigido en el art. 3.1 de la Ley 42/1998 .

8. - La sala dictó auto el 25 de octubre de 2017 por el que acordó admitir el recurso de casación y abrir plazo para que la parte recurrida formalizase por escrito su oposición al recurso.

9. - La parte recurrida presentó escrito de oposición., si bien alegó óbices de admisibilidad y propuso que la sala plantease una cuestión de prejudicialidad al TJUE, en la que se formulase la siguiente cuestión:

   - ¿Debe considerarse que el artículo 11 de la Directiva 94/47/CE permite a los Estados Miembros impedir la comercialización de productos de los previstos en el ámbito de aplicación de la directiva (artículo 2), teniendo en cuenta que el artículo 11 únicamente permite a los Estados Miembros que adopten medidas que sean más favorables en materia de protección del adquirente en el ámbito regulado por la misma?

Decisión sobre admisibilidad del recurso.

Procede su admisibilidad en este momento procesal, confirmando la que de forma provisoria se acordó en el auto de 25 de octubre de 2017.

La ratio decidendi razón de decidir de la sentencia consiste en la no aplicación a los contratos litigiosos sobre membresías de la ley 42/1998, por quedar fuera de su ámbito desde el punto de vista objetivo.

La parte recurrente ha expresado con claridad el problema jurídico, sin alterar los hechos probados, sobre el que existe discrepancia respecto de la sentencia que recurren.

Ha citado sentencias de una sección en que se decide colegiadamente en un sentido y otras, diferentes de la primera, en las que se decide colegiadamente en sentido contrario, figurado en uno de esos grupos la sentencia recurrida.

Pero en el hipotético caso de que se entendiese que ese formalismo no ha sido satisfecho, se ha de traer a colación el Acuerdo sobre criterios de admisión de esta sala, de 27 de enero de 2017, en el que se afirma que «no obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema planteado.»

Tal constancia es patente por cuanto, decidiendo sobre problemas jurídicos idénticos, y por alegarse la existencia de doctrina contradictoria de audiencias provinciales, ya ha decidido esta sala en la sentencia de Pleno 16/2017, de 15 de febrero, entre otras.

Sobre la otra cuestión, enlazada con el recurso de casación y ratio decidendi de la sentencia recurrida, atinente a si en los supuestos sujetos a la ley 42/1998 existe o no nulidad, ha recaído también múltiples resoluciones judiciales de esta sala, que justifican el interés casacional.

La primera cuestión jurídica a resolver es si es de aplicación la ley 42/1998 a las membresías.

Sobre ella se viene pronunciando la sala con reiteración (sentencias de Pleno 16/2017, de 16 de enero , y 115/2017, de 22 de febrero , entre otras muchas), por lo que estaremos a ellas al decidir el presente recurso.

Ámbito de aplicación de la ley 42/1998.

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art° 1 .7).

»La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por si sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica

.

»Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art° 1.7 de la ley).

»La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.»

La tesis de la sentencia recurrida que excluye las membresías del ámbito objetivo de la Ley 42/1998, no es compartida por esta sala.

La sentencia del Pleno 16/2017, de 16 de enero , afirma que «no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)...»

Del contenido contractual se desprende que «en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.

»Añade la sentencia de Pleno que:

A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.

Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998 , según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año.»

Con tales argumentos, en los que son tenidos en cuenta el ordenamiento jurídico europeo, la sala no entiende necesario plantear la cuestión prejudicial que propone la recurrida.

Al ser de aplicación la ley 42/1998, se aprecia que no se ha cumplido sus preceptos si se contrasta los contratos de adquisición con el art. 9 de la ley que impone un extenso contenido mínimo y, por supuesto, el de la duración del contrato. A efectos de duración se habrá de excluir las membresías del "Club Paradiso", que tienen una duración inferior a cincuenta años, como consta en los certificados que aportan con su demanda los actores, como documentos 53, 54 y 58, y que reflejan que el derecho finaliza el 1 de enero de 2050.

En los contratos que nada dicen sobre su extinción, configurándose con una duración indefinida, se incumple la previsión de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (art. 3 ).

El incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el art. 1.7 de la Ley 42/1998 ( STS 549/2017, de 11 de octubre ).

Así se reitera en la sentencia 220/2018, de 13 de abril .

Pero es que, aún en el supuesto de los contratos que no incumpliesen la previsión de la ley sobre la duración del derecho, la consecuencia, como sostiene y detalla la sentencia de primera instancia, no por el simple déficit de información, sino de ausencia de requisitos esenciales, será la nulidad radical, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización del contrato «al margen de la presente ley» ( sentencias 460/2015 de 16 de julio y 515/2017 de 22 de septiembre , entre otras).

Consecuencias de la nulidad.

Como recoge la doctrina de la Sala, (sentencia 38/2017, de 20 de enero )«es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»

Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley.

En los contratos con duración hasta el 1 de enero de 20150 se estará a esta fecha a efectos de la citada liquidación.

Naturalmente no se incluirá en la devolución los gastos de mantenimiento, pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute ( sentencia 220/2018 de 13 de abril ).

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.

Por tanto, los anticipos a devolver ascienden a 11.259 libras, y no al duplo, según lo razonado.

Teniendo en cuenta que los actores no recurrieron la sentencia de primera instancia y que sólo la impugnaron en materia de costas, la cantidad a devolver por la demandada no podrá superar los 94.432 libras esterlinas.

En aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC , no procede imponer a la recurrente las costas del recurso de casación.

No se hace especial condena en las costas del recurso de apelación ni en las de la primera instancia.