STS 995/2018, 12 de Junio de 2018

El procedimiento contencioso-administrativo número 351/13, seguido ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por GDF SUEZ CARTAGENA (ahora ENGIE CARTAGENA SL), contra la desestimación presunta del conflicto en relación con la gestión técnica y económica del sistema gasista, interpuesto por la recurrente el 10 de mayo de 2013 ante la Comisión Nacional de la Energía (hoy CNMC), relativo a las liquidaciones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2012 en concepto de retribución del servicio de incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo del mecanismo de pagos por capacidad del sector eléctrico.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva acuerda:

FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 351/2013 interpuesto por la representación procesal de GDF SUEZ CARTAGENA contra desestimación presunta del conflicto en relación con la gestión técnica y económica del sistema gasista, interpuesto por la ahora recurrente en fecha 10 de mayo de 2013 ante la Comisión Nacional de Energía en relación con las liquidaciones correspondientes a enero, febrero y marzo de 2012 por el concepto de retribución del Servicio de Incentivo a la Inversión en capacidad a largo plazo del Sector Eléctrico. Sin costas.

Contra la referida sentencia, GDF SUEZ CARTAGENA ENERGÍA SL (ahora ENGIE CARTAGENA) preparo recurso de casación que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mencionada entidad compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presento escrito de 25 de mayo de 2016 de interposición del recurso de casación en el que expuso un único motivo de casación:

Primero.-Sobre el régimen de vigencia temporal del artículo 12 del RD-ley 13/2012 . Realiza una introducción sobre las infracciones en que incurre la sentencia recurrida.

Segundo.- (único motivo de casación) Al amparo del art.88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto:

1. infracción de la disposición final octava del RD-ley 13/2012 . La aplicación del citado precepto respecto de los meses de enero, febrero y marzo de 2012, supone conferirle efectos respecto de un período de tiempo anterior al inicio de su vigencia y respecto del cual no se previó su aplicación retroactiva.

2. infracción de la Orden ETC/2794/2007. La aplicación por la sentencia recurrida del art. 12 de dicho RD-ley a un período anterior a su eficacia supone la ignorancia de la norma vigente en dicho período.

3. infracción del principio de irretroactividad de las normas y de la jurisprudencia sentada en su aplicación. La sentencia recurrida infringe dicho principio por cuanto dicha resolución ha aplicado el art. 12 del RD-Ley 13/2012 respecto de un período de tiempo anterior al inicio de su eficacia.

4. infracción del principio de seguridad jurídica y de la jurisprudencia sentada en su aplicación, dado que todas las modificaciones de la retribución del Servicio han sido aplicadas desde el inicio de la vigencia de las normas que han introducido tales modificaciones, no procediéndose a su aplicación respecto de los períodos de tiempo anterior mediante la revisión de la retribución previamente liquidada y satisfecha (y ello a pesar de que el régimen de vigencia de todas estas normas era el mismo: se preveía expresamente su entrada en vigor tras su publicación oficial y no se contemplaba su aplicación respecto de la retribución a percibir por la prestación del Servicio en el período temporal anterior a su entrada en vigor).

5. infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley ( art.14 CE ), así como de la jurisprudencia sentada en su aplicación. La sentencia recurrida confiere un tratamiento retributivo diferente a sujetos que se encuentran en idéntica situación, en tanto que han prestado el mismo Servicio durante el mismo período de tiempo. Se realiza una discriminación contraria al art. 14 CE .

6. infracción de la jurisprudencia del TS sentada, entre otras, en sus sentencias de 25 de noviembre de 2014 (recurso 924/2013 ) y de 30 de diciembre de 2013 (recurso 416/2012 ).

Terminando por suplicara la Sala dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, acuerde la casación de la sentencia recurrida y, de conformidad con el art. 95.2.d) LJCA , estime el recurso contencioso-administrativo de instancia en los términos solicitados en el suplico de la demanda.

Admitido el recurso de casación, la Administración del Estado presentó su escrito de oposición suplicando dicte sentencia por la que se inadmita y en su defecto se rechacen los motivos y el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida, con costas.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 3 de febrero de 2016 , desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por «GDF SUEZ CARTAGENA SL» (ahora ENGIE CARTAGENA SL), contra la desestimación presunta del conflicto promovido ante la Comision Nacional de la Energía en relación a las liquidaciones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2012, del concepto correspondiente a la retribución del incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo del mecanismo de pagos por capacidad del sector eléctrico.

En los fundamentos jurídico segundo y tercero de la Sentencia se sintetiza el planteamiento argumental de la demanda en los siguientes términos:

2 . En la demanda la actora comienza por describir en qué consiste el servicio de incentivo a la inversión e incapacidad a largo plazo del mecanismo de pagos por capacidad. Además, recoge las normas reguladoras del Incentivo a la Inversión y recoge también las sucesivas e importantes modificaciones que ha tenido a lo largo del tiempo, alegando la especial relevancia del hecho de la prestación del servicio correspondiente durante los meses de enero, febrero y marzo de 2012 (períodos correspondientes a las liquidaciones controvertidas) la normativa vigente estableció una contraprestación de 26.000 euros/MW/año en concepto de retribución por el servicio en cuestión.

Al amparo de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos que en la hoy derogada disposición adicional undécima atribuía a la CNE, en relación con el sector eléctrico, la función de resolver los conflictos que le sean planteados en relación con la gestión económica y técnica del sistema y el transporte, así como de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que define como función del Operador del Sistema, en su artículo 34.2 m), la liquidación de los pagos y cobros relacionados con la garantía de suministro, presentó, en fecha 10 de mayo de 2013 y 30 de mayo de 2013 sendos escritos, junto con CASTELNOU ENERGÍA (recurrente en el recurso núm. 352 /2013), planteando conflicto de gestión económica y técnica del sistema en relación con las actuaciones del operador del sistema de liquidación del incentivo a la inversión para el ejercicio 2012, siendo idéntico el contenido también de dicho recurso y el de éste.

3. Pues bien, debemos atenernos a lo ya declarado por la Sala en la sentencia recaída en el recurso nº 352 a que acabamos de hacer referencia de contenido idéntico al presente a cuyos fundamentos nos atenemos a continuación en lo esencial.

En efecto, en ambos procesos se ha debatido la conformidad a Derecho de la desestimación por silencio de la reclamación formulada frente a la denegación, también por silencio, por la Comisión Nacional de la Energía del Conflicto relativo a la Gestión económica y Técnica del Sistema suscitado en relación con las liquidaciones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2012 por el concepto de retribución del servicio de Incentivo a la Inversión en capacidad a largo plazo del Sector Eléctrico.

Según se relata en la demanda y aparece soportado documentalmente, GDF SUEZ CARTAGENA, S.L, presta el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad, en la modalidad de Incentivo a la Inversión prevista en el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007. Como consecuencia de la prestación de este servicio se le reconoció para los meses de enero, febrero y marzo de 2012 una retribución de 3.118.575,74 euros; 2.854.478,61 euros, y 1.508.988,25 euros respectivamente.

A la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, se giraron a la demandante liquidaciones intermedias provisionales correspondientes a cada uno de esos periodos por cantidad de 2.854.478,561 €; 2.670.318,70 € y 2.854.478,6 € respectivamente, lo que supuso la obligación de reintegrar las cantidades de 264.097,13 €; 247.058,61 €; y 264.097,14 € respectivamente.

Disconforme con las liquidaciones de referencia, con fecha de entrada el 21 de septiembre de 2012, la demandante formuló reclamación frente al Operador del Sistema, Red Eléctrica Española (REE), en relación con las tres indicadas liquidaciones. La reclamación que fue también presentada a través de la plataforma telemática de REE el 13 de febrero de 2013, fue desestimada a través de la misma plataforma. Por último, la demandante formuló escrito de disconformidad a través de la plataforma telemática (y el día 16 por correo administrativo) contra la anterior resolución, la cual fue igualmente contestada por el operador del sistema mediante 16 de abril de 2013, lo que motivó que la demandante formulase un nuevo escrito manifestando su disconformidad el día 16 de abril del mismo año 2013.

La demandante suscitó conflicto mediante escrito de 10 de mayo de 2013 presentado ante la Comisión Nacional de la Energía reclamando que se mantuviese la retribución inicialmente reconocida, sin que este conflicto fuese objeto de resolución expresa, por lo que formuló recurso contencioso-administrativo con fecha 8 de noviembre de 2013.

La Sentencia de instancia resuelve de este modo la controversia litigiosa en los fundamentos jurídico séptimo y octavo:

7. Despejados ya los óbices procesales hemos de abordar la cuestión nuclear suscitada por la demandante que, como hemos dejado constancia anteriormente, efectúa un planteamiento escalonado: se sostiene que las liquidaciones objeto del conflicto han aplicado la nueva retribución del Incentivo a la Inversión por pago por capacidad establecida en el Real Decreto-Ley 13/2012 pese a que las retribuciones ya se habían devengado y a que la norma no dispone su aplicación retroactiva; y si lo que se pudiera decir es que la modificación de la retribución se refiere a la totalidad del año 2012 (por lo que no habría aplicación retroactiva), entonces la demandante considera que no concurría el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad que autoriza al Gobierno a acudir a la figura del Decreto-Ley ex art. 86 CE , pues disponía del resto del año para ejercer la iniciativa legislativa mediante una ley ordinaria, razón por la cual el Real Decreto-Ley 13/2012 sería contrario al indicado precepto constitucional.

Pues bien, la cuestión suscitada en este proceso ha sido ya resuelta por el juego de la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

a) En la reciente STS de 25 de noviembre de 2014 (rec. 924/2013 ) el Tribunal Supremo se hacía eco de lo ya resuelto en su previa STS de 30 de diciembre de 2013 (rec. 416/2012 ) en relación con la modificación de las retribuciones del Sistema Eléctrico (entonces sobre la retribución de la actividad de distribución) llevada a cabo por el Real-Decreto 13/2012.

Así, se afirmaba en la indicada STS que "[s]e podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad [...] durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el [artículo 5 del] citado Real Decreto-ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (...)."

Pues bien, las anteriores consideraciones son plenamente aplicables al supuesto sometido a nuestra consideración en la medida en que cuando el art. 12 del Real Decreto-Ley 13/2012 , modifica la retribución del Incentivo a la Inversión previsto el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, lo hace para la totalidad del ejercicio 2012, fijando la retribución en 23.400 €/MW por año. Y aun cuando es cierto que la demandante se ha visto obligada a reintegrar el exceso de retribución percibida como consecuencia de la minoración de la misma, ello no es obstáculo para que la consideración de la retribución de los pagos por capacidad como referida a la totalidad del ejercicio 2012 impida entender que se ha producido una aplicación retroactiva del régimen retributivo contemplado. Consecuentemente, no ha existido aplicación retroactiva de la norma que disminuía la retribución del Incentivo a la Inversión, sino que se han regularizado las cantidades percibidas a cuenta y se ha emitido la liquidación pendiente de acuerdo con la nueva retribución establecida para el periodo anual 2012.

b) La respuesta dada a la anterior cuestión nos obliga a abordar, en la lógica argumental de la demandante, la segunda cuestión suscitada, esto es, si precisamente porque la retribución del Incentivo a la Inversión se refiere a todo el periodo 2012 y podría alterarse durante todo él, concurría o no la urgente necesidad que el art. 86 CE exige para que el Gobierno pueda hacer uso del Decreto-Ley como instrumento normativo, bien que, como casi sobra decir, con el único efecto de plantear, en su caso, cuestión de inconstitucionalidad.

La Sala no comparte la argumentación de la demandante. La extraordinaria y urgente necesidad a la que se refiere el art. 86 CE como presupuesto habilitante de la legislación de urgencia no se identifica, como parece entender el demandante, con la proximidad de la extinción del momento en el que es constitucionalmente posible el dictado de una norma con un contenido concreto (en este caso la alteración del régimen retributivo del Sistema Eléctrico). Este puede ser, en efecto, uno de los casos que hipotética y eventualmente podría habilitar al Gobierno para hacer uso de una potestad normativa sujeta a la calificación de excepcional, pero no es el único ni, por lo demás, ha sido esgrimido como justificante de haber acudido al Decreto-Ley. Antes, al contrario, el apartado VI de la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, expone las razones que han llevado al Gobierno a utilizar el instrumento del Decreto-Ley en relación con la economía del Sistema Eléctrico a fin de alcanzar "el objetivo último de suprimir los desajustes entre ingresos y costes de los sistemas eléctrico y gasista". Detalla las concretas medidas que en este ámbito considera precisas para alcanzar aquella finalidad y explica que tales medidas son "garantía de la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, [y] cuya vigencia inmediata es imprescindible para que la modificación normativa pueda tener la eficacia que se pretende".

El Tribunal Constitucional ha advertido con reiteración que «[l]a apreciación de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad constituye un juicio político que corresponde efectuar al Gobierno (titular constitucional de la potestad legislativa de urgencia) y al Congreso (titular de la potestad de convalidar, derogar o tramitar el texto como proyecto de ley). El Tribunal controla que ese juicio político no desborde los límites de lo manifiestamente razonable, pero "el control jurídico de este requisito no debe suplantar a los órganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los Reales Decretos-Leyes" ( SSTC 332/2005 , de 15 de diciembre, FJ 5 , y 1/2012 , de 13 de enero , FJ 6), por lo que la fiscalización de este Órgano constitucional es "un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno" ( STC 182/1997 , de 28 de octubre , FJ 3).» Pues bien, tal parámetro de constitucionalidad es el que ha de utilizar esta Sala a fin de tomar una decisión sobre si plantea o no cuestión de inconstitucionalidad, y lo cierto es que en la demanda, más allá del argumento cuya fuerza disuasoria hemos descartado, en la demanda no se ofrecen argumentos que cuestionen las concretas razones ofrecidas en la propia norma en justificación de la utilización del Decreto-Ley como instrumento normativo constitucionalmente idóneo en este caso concreto.

Consecuentemente con lo anterior, al no apreciarse que las liquidaciones que se encuentran en el origen del conflicto cuya desestimación presunta enjuiciamos sean el producto de una norma que no le fuese de aplicación, decae el presupuesto sobre el que se asienta la vulneración de las normas que establecían la retribución del Incentivo a la Inversión antes de ser modificadas por el propio Real Decreto-Ley 13/2012.

8 . Lo anteriormente razonado en relación con la consideración de la retribución del Incentivo a la Inversión por referencia a la totalidad del ejercicio 2012, permite descartar también la aducida vulneración del principio a la igualdad que, en opinión de la demandante, se habría producido por dispensar un "tratamiento diferente a sujetos que se encuentran en idéntica situación (productores de electricidad que han prestado el Incentivo a la Inversión durante los meses de enero, febrero y marzo de 2012, con independencia de si han seguido o no prestando el servicio) sin aportar justificación o razonamiento alguno". Es precisamente la concepción del sistema retributivo como referido a la totalidad del ejercicio 2012 lo que iguala la retribución a percibir de todos los que tuvieran derecho a su percepción por la prestación del servicio en cualquier momento del periodo contemplado.

El recurso formulado por «ENGIE CARTAGENA SL« (antes GDF Suez Cartagena SL) se articula en un único motivo de casación acogido al cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En el desarrollo argumental del motivo aduce la mercantil Engie Cartagena SL que las liquidaciones controvertidas, correspondientes a los meses de Enero a Marzo de 2012, incurren en dos infracciones del ordenamiento jurídico, por: 1) Infracción de los principios de irretroactividad de las normas y de seguridad jurídica; como por 2) infracción de la Orden ITC 2794/2007.

Sobre el primero de los apartados del motivo, la tesis defendida por la recurrente sobre la quiebra del principio de irretroactividad y de seguridad jurídica consiste en que la vulneración se habría producido por la improcedente aplicación retroactiva de la cuantía retributiva establecida en el artículo 12 del Real Decreto-ley 13/2012 . Y ello por cuanto las liquidaciones impugnadas tienen por objeto la retribución de los meses de Enero a Marzo de 2012, durante los cuales la norma en vigor era el apartado decimosexto del Anexo III de la Orden ITC 2794/2007, que fijaba la cuantía anual en concepto de servicio por capacidad en 26.000 Euros /MW/año. En segundo término, de acuerdo con la disposición adicional octava, el Real Decreto-ley 13/2012 , entró en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE, por lo que, habiéndose publicado el 31 de marzo de 2012, entró en vigor el 1 de Abril siguiente, sin establecer ningún régimen transitorio para los periodos liquidatorios anteriores.

Por ello, considera que la regulación del Real Decreto-ley únicamente ha de ser aplicado a períodos posteriores a dicho momento, rigiéndose los anteriores por la normativa vigente, de modo que la aplicación del Real Decreto-ley a períodos anteriores (enero a marzo 2012) implica la aplicación retroactiva de la norma. Censura la Sentencia por no aplicar las reglas generales del ordenamiento jurídico, artículos 2.3 y la Disposición Transitoria Primera del Código Civil , reglas que no dejan lugar a dudas sobre la aplicación de la normativa vigente al momento de su acontecimiento o producción.

Adicionalmente sostiene que se infringe el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 CE , que protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta a la legalidad vigente, mas exigible en el ámbito del incentivo a la inversión que tiene por objeto la compensación por la prestación de un servicio, que requiere una absoluta certeza en su determinación. Prosigue indicando que la aplicación del Real Decreto-ley a un ámbito temporal ajeno a su vigencia supone una alteración repentina y sobrevenida del régimen retributivo del incentivo a la inversión, socavando la seguridad jurídica de los inversores.

Continúa el alegato con la alegación del principio de igualdad del artículo 14 CE , así como de la jurisprudencia, partiendo de que todos los prestadores se encuentran en idéntica situación al prestar el mismo servicio eléctrico, sujetos a idéntica normativa y condiciones, siendo la misma su retribución, al ser un importe económico fijado por la Administración y referenciado a la potencia instalada de la correspondiente instalación eléctrica. El hecho de que los oferentes del servicio cesen su prestación en diferentes momentos no constituye elemento diferenciador alguno, y pese a ello, la Sentencia de instancia introduce una diferenciación entre dos categorías de prestadores de servicio en función de si han continuado prestando su servicio antes o con posterioridad al 1 de abril de 2012, que recibirán una diferente retribución, dispensando la Sentencia un diferente tratamiento retributivo a sujetos que se encuentran en la misma situación, lo que carece de toda justificación, siendo el razonamiento de la sentencia incoherente.

Finalmente, razona la demanda sobre la infracción de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del TS, con cita de las SSTS 25 de noviembre de 2014 (R 924/2013 ) y 30 de diciembre de 2013 (R 416/2012 ), que considera que no es de aplicación al supuesto de autos, por 1) por no referirse al artículo 12 del Real Decreto-ley 13/2012 , sino al artículo 5, que regula la retribución de la actividad de distribución de electricidad, con una regulación, características y condiciones distintas a las del Servicio, en el que la liquidación es mensual -y no anual- y porque el citado artículo 5 dispone expresa y terminantemente su eficacia retroactiva, a diferencia del artículo 12 del Real Decreto-ley que circunscribe sus efectos a un período posterior al 1 de abril de 2012, añadiendo que la jurisprudencia de la Sala se refiere al artículo 5 como se desprende del fundamento 6 de la sentencia de 30 de diciembre de 2013 , que no resuelve el debate sobre el ámbito temporal de aplicación de la modificación retributiva del Servicio, esto es, no sienta jurisprudencia sobre el ámbito temporal del artículo 12, por enjuiciar la constitucionalidad de una norma diferente.

Y termina indicando que la aplicación retroactiva del Real Decreto-ley 13/2012, no solo vulnera los principios constitucionales invocados, sino también la Orden ITC/2794/2997, por la inaplicación del importe retributivo dispuesto en la norma vigente en el período objeto de liquidación.

Por obvias razones procesales hemos de comenzar analizando si concurre la causa de inadmisión del presente recurso de casación opuesta por la Abogacía del Estado, consistente en la insuficiencia de la cuantía litigiosa.

Por parte de la Abogacía del Estado se interesa la inadmisibilidad del presente recurso razón de la cuantía, por entender que lo que se está discutiendo es la procedencia o no de las liquidaciones practicadas por GDF SUEZ CARTAGENA (ahora ENGIE CARTAGENA SL) correspondientes a los meses de Enero a Marzo de 2012, cuyo importe asciende a 264.097,12 Euros, 247.058,61 Euros, y 264.097,14 Euros respectivamente, que entiende la mercantil recurrente que han sido indebidamente giradas.

La doctrina reiterada de esta Sala declara que la cuantía del proceso viene determinada por el contenido económico de la pretensión ejercitada y que se concreta en cada una de las liquidaciones, cantidad esta que dista con mucho de alcanzar la summa gravaminis prevista en los artículos 86.2.b ) y 93.2.a) de la Ley de esta jurisdicción , pues el valor de la pretensión casacional ejercitada por la sociedad recurrente, que es el criterio a tener en cuenta - ex artículo 41.1 de la Ley Jurisdiccional -, no supera el límite legal de los 600.000 Euros establecidos para acceder al recurso de casación, lo que determinaría la inadmisión del recurso interpuesto.

No obstante, atendiendo al planteamiento del motivo casacional, en el que uno de los elementos del debate es precisamente el período de retribución del incentivo a la inversión en capacidad al que se refieren las liquidaciones, la incidencia de la nueva regulación establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, y su definición en términos anuales, considera la sala que no resulta nítida la determinación de la cuantía litigiosa y el alcance de la suma indicada. En este sentido, como hemos expuesto, la controversia gira en torno a la caracterización del incentivo en términos anuales y la afectación de la medida introducida en el Real Decreto-ley en lo que se refiere al devengo del primer trimestre. De modo que procede rechazar la alegada causa de inadmisión por razón de la cuantía y examinar el fondo de la cuestión controvertida.

El único motivo del recurso de casación formulado por ENGIE CARTAGENA SL aduce principalmente la incorrección de las liquidaciones impugnadas por la aplicación «retroactiva» del artículo 12 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , a un período de tiempo anterior al inicio de su vigencia, en el cual estaba en vigor la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, singularmente, a los meses de Enero a Marzo de 2012.

Adicionalmente se citan como infringidos la Orden ITC/2794/2007, que era la vigente en el período al que se refieren las liquidaciones, hasta marzo de 2012, los principios de seguridad jurídica e igualdad y la propia jurisprudencia de esta Sala Tercera, con cita de las SSTS de 25 de noviembre de 2014 (recurso 924/2013 ) y de 30 de diciembre de 2013 (recurso 416/2012 ).

Pues bien, el motivo casacional así planteado deducida por ENGIE CARTAGENA SL no puede tener favorable acogida, con arreglo a nuestros propios precedentes jurisprudenciales, entre otras la STS de 23 de mayo de 2014 (recurso 415/2012 ) y el Auto de complemento de fecha 2 de septiembre de 2014, en la que hemos abordado -y desestimado- la misma cuestión jurídica sobre la aplicación del Real Decreto 13/2012, en relación al incentivo a la inversión que ahora se suscita.

En las reseñadas resoluciones esta Sala desestimó el recurso contencioso administrativo número 415/2012 promovido por la mercantil «ENDESA, SA» contra la Orden IET 843/2012, de 25 de abril, analizamos los reproches de inconstitucionalidad dirigidos contra el artículo 5, del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo. En el Auto reseñado nos pronunciamos sobre las tachas de inconstitucionalidad dirigidas contra los artículos 11 y 12 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , que se combatían por vulnerar los artículos 9.3 y 14 CE .

Dijimos en el mencionado Auto respecto al artículo 12 del Real Decreto 13/2012 que establecía la reducción del importe del incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo, lo siguiente:

Respecto al artículo 12 del Real Decreto-ley 13/2012 aduce "Endesa" que dicho precepto reduce en un 10% tanto el importe del incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo como el incentivo a la inversión medioambiental, reducción que es contraria al principio de interdicción de la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales en la medida que al aplicarse al conjunto del año 2012 reduce de hecho la retribución asociada a la prestación de servicios correspondientes.

Pues bien, las razones que expusimos en nuestra Sentencia para rechazar la invocación de inconstitucionalidad de los artículos 5 , y 3 del Real Decreto- ley 13/2012 resultan trasladables a las medidas incorporadas en los artículos 11 y 12del mismo Real Decreto -ley. En este sentido, no advertimos que la reducción del 10% del volumen máximo para 2012 contemplado en la resolución de la Secretaria de Estado de 30 de Diciembre de 2001, en relación al mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro resulte contrario al principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, pues tal rebaja no se dispone para un determinado y singular período anterior, sino que se predica de forma "excepcional" para el ejercicio 2012 en su totalidad. Se podría considerar que se produce una aplicación retroactiva de esta medida respecto a las cantidades ya devengadas durante el primer trimestre de 2012, esto es al período anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley -como subraya la entidad recurrente-, si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiera limitado a reducir las retribuciones al periodo que corresponde al 1 de Enero al 31 de marzo, pero la medida incluida en el artículo 11 del mencionado Real Decreto-ley tiene un distinto alcance y contenido pues se refiere a todo el ejercicio 2012 modificando a estos efectos y para todo el período completo el régimen de retribución anteriormente vigente.

Desde la perspectiva del artículo 9.3 CE , que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionan con derechos subjetivos de cualquier tipo es legítimo que el cálculo de las magnitudes de referencia se pueda reducir de forma "excepcional" para todo el ejercicio 2012 en el porcentaje indicado, pues aun cuando incide en los derechos de los productores de carbón autóctono, como en los derechos de los titulares de las centrales que compran aquél al precio fijado y perciben por la energía producida también al precio determinado administrativamente, no se advierte que las cantidades resultantes tras la medida reductora no sean suficientes para la adecuada retribución asociada a los conceptos reseñados considerados en la totalidad del período del 2012 que se contempla en la medida, pues nada se razona al respecto, salvo la mera alusión teórica de la afectación de la medida al período anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley.

El artículo 11 del Real Decreto-ley que analizamos, además, se encuentra precedido por la Disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto ley 20/2011 -que entró en vigor el 1 de enero de 2012- que precisamente modifica el período con que han de dictarse las resoluciones previstas en el Anexo II.1 del Real Decreto 134/2010, de revisión de las magnitudes de referencia que pasan de tener un carácter anual a hacerse de forma trimestral, y en particular la resolución de la Secretaria de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2011 en la que se fijaban las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía para el año 2012 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro. Posteriormente, se han dictado las resoluciones de 30 de marzo y 4 de octubre de 2012 de la Secretaria de Estado de Energía que fijaron las cantidades de carbón, volumen máximo de producción y los precios de retribución de energía para el segundo y tercer trimestre de 2012 sin que se adviertan divergencias en la primera de estas resoluciones correspondiente al segundo trimestre como pone de manifiesto el Abogado del Estado y sólo en la de octubre, referida al tercer trimestre, se aprecia una variación de las referencias, sin que nada se indique al respecto por Endesa en el escrito de conclusiones.

Tampoco apreciamos, por las razones expuestas, la quiebra del principio de confianza legítima, en cuanto se justifican de forma suficiente las medidas en la Exposición de Motivos del Decreto-ley sin que pueda apelarse al carácter imprevisible siendo así que la reducción de la magnitud no afecta a ningún derecho "consolidado", siendo la revisión inmediata a la operada por la Orden ITC 3127/2011.

Finalmente, hemos de rechazar la vulneración constitucional en lo que se refiere al artículo 12 del mencionado Real Decreto-ley 13/2012 . Este precepto se censura desde la misma perspectiva constitucional -la interdicción de la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos y el principio de confianza legítima- en cuanto introduce una reducción del 10% tanto del importe del incentivo a la inversión por capacidad a largo plazo como el incentivo a la inversión medioambiental.

No cabe acoger tales alegaciones por razones similares a las expuestas en otras ocasiones, en las que enfatizamos el carácter modificable de las retribuciones primadas en régimen especial, doctrina que es también trasladable en su esencia y a los efectos que aquí se debaten a los incentivos a los que se refiere el artículo 12 del Real Decreto-ley que se cuestiona. Debe añadirse a lo anterior que la definición del incentivo en términos anuales impide invocar ahora la existencia de un derecho consolidado que resulte afectado por la medida analizada que se adopta antes del transcurso del ejercicio anual, sin perjuicio de su especifica incidencia en cuanto al devengo del primer trimestre. Y respecto a este período cabe reiterar que dado que el incentivo se define en términos anuales no se acredita que la suma resultante tras la minoración operada para todo el año 2012 no resulte una contraprestación suficiente a los efectos que se invocan en la demanda.

Finalmente, tampoco cabe apreciar la quiebra del principio de igualdad derivada de la reducción de la retribución de los pagos por capacidad, toda vez que los términos de comparación esgrimidos (los productores de electricidad frente a los consumidores acogidos al sistema de interrumpibilidad) no resultan idóneos a los efectos de articular el correspondiente juicio de igualdad, con arreglo a la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Los razonamientos antes transcritos resultan plenamente aplicables al supuesto analizado y resuelven -en sentido desestimatorio- las diferentes cuestiones suscitadas en el motivo casacional.

El motivo de casación se limita a combatir el criterio de la Sala de la Audiencia Nacional, que, a su vez, sigue las pautas establecidas en nuestras Sentencias de 30 de diciembre de 2013 (Recurso 416/2012 ) y 25 de noviembre de 2014 (Recurso 294/2013 ) en las que nos pronunciamos sobre la modificación de las retribuciones del Sistema Eléctrico llevada a cabo por el Real Decreto-ley 13/2012.

Hemos de reiterar ahora las mismas razones que entonces expusimos -y que hemos transcrito- para rechazar la quiebra del principio de no retroactividad de las normas, y de los demás principios invocados, de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el de igualdad. Ninguno de los alegatos viene a desvirtuar nuestros razonamientos, partiendo de la consideración del ejercicio retributivo referido a la totalidad del ejercicio 2012, que permite descartar las vulneraciones constitucionales aducidas. Cabe rechazar así la quiebra del principio de seguridad jurídica y confianza legítima, dado que la modificación introducida por la Ley 13/2012 tiene lugar antes del transcurso del ejercicio anual sin que pueda apreciarse la existencia de un derecho consolidado, dada la caracterización del incentivo en términos anuales. Tampoco se advierte la quiebra del principio de igualdad, al no aportarse un término idóneo de comparación, al no ser adecuada la indicación de la situación de aquellos prestadores que han actuado en un período temporal diferente.

Procede, pues la desestimación del motivo casacional único.

En consecuencia con los anteriores pronunciamientos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas derivadas del recurso de casación, a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en la cantidad de cuatro mil euros (4.000 €) el importe máximo a reclamar por la recurrida como costas procesales, por todos los conceptos, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada, en su caso.

NO HA LUGAR al recurso de casación número 1176/2016, interpuesto por ENGIE CARTAGENA SL (antes GDF SUEZ CARTAGENA ENERGÍA SL), contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 351/13 , que confirmamos.

Segundo .- IMPONER a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -D. Fernando Roman Garcia. - Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.- Firmado.