STS, 25 de Noviembre de 2014

En fecha 26 de junio de 2.012 la representación procesal de la demandante interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril de 2.012. Turnado el recurso a la Sección Cuarta de la mencionada Sala, se ha admitido a trámite el mismo por decreto del Secretario de la Sala de fecha 4 de julio de 2.012.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, previo el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 5.4 y del anexo I del Real Decreto-ley 13/2012 , se declare la nulidad de los artículos 2 y 3 y de los anexos I y II de la Orden IET/843/2012, y se acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de las pequeñas empresas de distribución, mediante el reconocimiento del derecho de las mismas a percibir la retribución aprobada por la Orden IET/3586/2011 con los intereses legales desde la fecha en que tal retribución debía haber sido percibida. Mediante los correspondientes otrosíes manifestaba que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso, y solicitaba que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y exponiendo los medios de los que intentará valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas. También por otrosí solicitaba que se acuerde el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad con objeto de que determine el Tribunal Constitucional si el artículo 5.4 y el anexo I del Real Decreto-ley 13/2012 vulneran los artículos 9.3 , 14 y 33 de la Constitución .

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, presentó escrito solicitando que la Sala de lo Contencioso- Administrativo declarara su falta de competencia para conocer del recurso dado su objeto. Previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, en fecha 17 de diciembre de 2.012 la Sección Cuarta de la mencionada Sala dictó auto acordando elevar las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo a fin de que ésta determinara si le corresponde la competencia para conocer del recurso.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se ha tramitado la cuestión de competencia número 68/2.012, finalizando ésta por auto de fecha 23 de mayo de 2.013 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

Convalidadas las actuaciones, se ha dado traslado de la demanda a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimando el recurso. A través de otrosí expresa que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguno de ellos haya presentado escrito, por los que se les ha tenido por caducados en dicho trámite.

En decreto de 10 de diciembre de 2.013 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose a continuación auto el 15 de enero de 2.014 acordando el recibimiento a prueba del mismo y la admisión de los medios propuestos por la actora, cuya práctica se ha llevado a efecto.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que tan sólo han evacuado la demandante y la Administración demandada; se ha tenido por caducado el citado trámite respecto de los codemandados y se han declarado conclusas las actuaciones por resolución de 25 de marzo de 2.014.

Por providencia de fecha 8 de julio de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 11 de noviembre de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

CIDE Sociedad Cooperativa (hoy CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica) interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La entidad actora solicita la nulidad de los artículos 2 y 3 y de los anexos I y II por entender que suponen una demora en la recuperación de nuevas inversiones y una disminución de la retribución para los pequeños distribuidores. Sostiene que tales previsiones son consecuencia directa de lo previsto en el artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , por el que se trasponen diversas Directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y comunicaciones electrónicas y se adoptan medidas correctoras de las desviaciones por desajustes entre costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista; solicita por ello que se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto a dicho precepto por vulneración de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Sobre las alegaciones de la demandante.

Según afirma la actora CIDE, los costes de la distribución considerados en la elaboración de la Orden impugnada son los fijados por el Real Decreto-ley 13/2012, por lo que los peajes aprobados en los artículos y anexos impugnados de dicha Orden son los necesarios para pagar la retribución prevista en el citado Real Decreto-ley; y añade que dichos peajes hubieran sido más altos de no haberse producido la reducción de la retribución operada por el Real Decreto-ley. Según la actora los peajes aprobados son contrarios a derecho por ser inconstitucional la reducción de la retribución de la distribución acordada en el citado Real Decreto-ley.

Explica la entidad recurrente que el artículo 5.1 del Real Decreto-ley ha introducido dos modificaciones que suponen una alteración de la retribución de la distribución. Por un lado se ha excluido de la retribución de 2.012 establecida en la Orden IET/3586/2011 la retribución correspondiente a las nuevas inversiones puestas en marcha en 2.011; sin embargo, dicha Orden incorporaba para la pequeña distribución la retribución del incremento de la demanda correspondiente a 2.010, no a 2.011 (a diferencia de la gran distribución y de las nuevas inversiones de la pequeña distribución a que hace referencia el artículo 5.4 del Real Decreto 222/2008 , que sí correspondían a 2.011), lo que supone que las referidas nuevas inversiones de 2.010 se retribuirán a la pequeña distribución no ya con dos años de retraso (en 2.012), sino posteriormente. En opinión de la parte, tal modificación y el consiguiente retraso en dicha retribución de nuevas inversiones para la pequeña distribución constituyen una arbitrariedad contraria al artículo 9.3 de la Constitución .

Por otra parte, la entidad actora sostiene que el Real Decreto-ley ha reducido la remuneración de la pequeña distribución de conformidad con una recomendación efectuada por la Comisión Nacional de la Energía para la retribución de los grandes distribuidores en su informe de 9 de marzo de 2.012. Entiende que la reducción de la retribución en relación con la pequeña distribución es arbitraria en las dos metodologías contempladas ( artículo 7 del Real Decreto 222/2008 y margen bruto).

En opinión de la parte, ambas modificaciones son inconstitucionales por arbitrariedad y por contrarias al principio de seguridad jurídica, ya que constituyen una expropiación de derechos adquiridos.

Sobre la alegada inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2011.

La entidad actora considera que la Orden impugnada es, en los aspectos que combate en relación con la minoración de la retribución de las pequeñas empresas de distribución de electricidad, una mera aplicación de las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 13/2012. Y consiguientemente, dirige su recurso directamente contra esta norma con fuerza de ley respecto a la que solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, por entender, como ya hemos indicado, que las modificaciones de la metodología para la retribución de la pequeña distribución atentan contra la interdicción de la arbitrariedad y contra el principio de seguridad jurídica.

Entiende el Abogado del Estado que no existe una conexión suficiente entre la Orden impugnada y el citado Real Decreto-ley 13/2012 como para fundar el recurso en la supuesta inconstitucionalidad de esta norma. Debemos sin embargo rechazar esta objeción, puesto que si la fijación de los peajes se basa en una metodología establecida en otra norma -en este caso en un Real Decreto-ley-, no hay ninguna razón para negar la posibilidad de formular una impugnación indirecta de dicha norma. Y no es óbice para ello, como arguye el Abogado del Estado, el que de esa manera cualquier orden de peajes puede ser una ocasión para impugnar y plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto a las normas con fuerza de ley en las que se fija la metodología que se aplica en tales órdenes de peajes.

Ahora bien, superada dicha objeción, las dos quejas de inconstitucionalidad que formula la entidad actora han de ser rechazadas, por lo que la Sala no considera procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita en relación con el artículo 5.4 y el anexo I del Real Decreto-ley 13/2012 .

1. CIDE aduce en primer lugar que la minoración de la retribución a los pequeños distribuidores incurre en arbitrariedad y trato discriminatorio en relación con las grandes empresas de distribución.

   Tal como sostiene el Abogado del Estado, el Real Decreto-ley 13/2012 justifica de forma suficiente las modificaciones de metodología retributiva en el apartado X de su exposición de motivos. Tales justificaciones podrán ser discutidas por la actora, pero evidencian que la misma responde a razones técnicas y económicas, lo que excluye la genérica imputación de arbitrariedad. En cuanto a la concreta modificación relativa a la retribución de las nuevas inversiones relativas a 2.010, que supondría un retraso en la percepción de las mismas superior al que afecta a la gran distribución, se trata de una cuestión económica que tampoco puede sin más calificarse de arbitraria o de discriminatoria. El retraso alegado en la percepción de tala conceptos retributivos podrá ser criticable desde el punto de vista de la oportunidad o de su corrección técnica, pero en el marco de una modificación de la metodología retributiva de la distribución, explicada en términos suficientes en el referido Real Decreto- ley, no puede reputarse como una mera arbitrariedad.

   Por último, en cuanto a la diferencia de trato con la gran distribución, en numerosas ocasiones hemos rechazado esta argumentación cuando se aplica a sectores diversos o, como en este caso, a distintos sujetos del mismo sector pero con circunstancias diferenciales relevantes, como lo es la diferencia de tamaño en las empresas de distribución. Así, en sentido inverso al aquí alegado, en la Sentencia de 22 de octubre de 2.013 (recurso de casación 389/2.012 , dirigido asimismo contra la Orden IET/843/2012) rechazamos la alegación de trato discriminatorio en perjuicio de los distribuidores de más de 100.000 clientes a quienes se les aplicaba una rebaja de la retribución por costes de la gestión comercial que no operaba con los distribuidores con menos clientes. El mismo criterio desestimatorio ha de ser aplicado en este caso.

2. En cuanto a la alegación relativa a la seguridad jurídica, es preciso reiterar que en los sectores regulados del sistema eléctrico, como lo es el de la distribución -y, en general, en el conjunto del sistema eléctrico, pese a la vigencia en el mismo del principio de libre iniciativa-, no existe un derecho genérico al mantenimiento de las mismas condiciones regulatorias o de los beneficios que puedan existir en un momento dado. En consecuencia, no cabe rechazar genéricamente como algo contrario a la seguridad jurídica una determinada modificación de la metodología para la retribución de un sector regulado, como la efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 con la distribución, por el mero hecho de que suponga una minoración de la retribución. Aunque sin duda lo ideal es que el sistema regulatorio y, en particular, el retributivo, prevea una cierta estabilidad, no es menos cierto que la Administración tiene el deber de velar por evitar las disfunciones que la aplicación del mismo vaya revelando, como lo ha sido en el sistema eléctrico la generación de un progresivo déficit.

   Por otra parte, tampoco cabe calificar dicha minoración retributiva de "expropiación inconstitucional de un derecho adquirido", como hace la entidad recurrente, por el hecho de que la modificación efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 tenga efectos a partir del 1 de enero de 2.012 pese a haber sido aprobado el 30 de marzo. Ya hemos dicho, en efecto, que en el marco de un sistema regulatorio como el vigente no puede calificarse como retroactividad prohibida la modificación del mismo en el curso de un ejercicio. Así, en nuestra Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho en relación con el propio Real Decreto-ley 12/2012:

   " Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n."

   Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

   Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

   Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

   En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución." (fundamento de derecho séptimo)

   No cabe pues olvidar que las previsiones retributivas establecidas en las órdenes de peajes no pueden ser calificadas de derechos adquiridos hasta su plena ejecución, por lo que la modificación efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 no puede considerarse que afecte a situaciones jurídicas concluidas o a derechos consolidados en la medida en que la retribución se computa en relación con los ejercicios anuales, aunque puedan efectuarse liquidaciones por periodos de tiempo menores, las cuales siempre están sometidas a un criterio de provisionalidad hasta la liquidación definitiva de cada ejercicio.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho conduce a la desestimación del recurso entablado por CIDE contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Asimismo y por las mismas razones expuestas en dicho fundamento tercero, debemos rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la actora.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte actora, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,