SAN 36/2016, 16 de Diciembre de 2015
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:4839 |
| Número de Recurso | 344/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000344 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04003/2014
Demandante: UNION DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD, S.A. (UDESA)
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil quince.
Visto el recurso contencioso-administrativo nº 344/2014, tramitado ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional a instancia de la entidad UNIÓN DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD, S.A. (UDESA) representada por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández y asistido del Letrado D. Marcos Tábora García, contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la competencia, de 18 de junio de 2014, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente a la empresa Unión Distribuidores de Electricidad, S.A. (UDESA), ejercicio 2012. Ha intervenido como parte demandada, la Abogacía del Estado en representación y defensa de la Administración del Estado.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha de 29 de julio de 2014 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 4 de septiembre de 2014, y con reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de octubre de 2014, se acordó poner de manifiesto el expediente a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: dicte sentencia por la que, se condene en costas a la Administración demandada y
Declare la nulidad, y consiguiente inaplicación del apartado 4 del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, por contraria al Derecho Comunitario.
Subsidiariamente, para el supuestade que no proceda según lo solicitado, formule CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA, a fin de contrastar la incompatibilidad con el Derecho Comunitario del mencionado apartado 4 del artículo 5 del RD-L 13/2012.
En caso de que tal cuestión prejudicial no fuese resuelta según lo interesado, plantee CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD ante el Tribunal Constitucional, dada la vulneración de los preceptos constitucionales recogidos en el cuerpo de esta Demanda.
Condene al Gobierno de España a dictar una Orden de peajes de acceso a partir del 1 de enero de 2012, que recoja una retribución adecuada y suficiente en los términos señalados por la Comisión Nacional de la Energía en su Informe 39/2011, de 28 de diciembre de 2011, que reconozca a Udesa una retribución para 2012 por importe de 4.191 .968.-euros, de acuerdo con lo señalado por al CNE en el mencionado informe, y lo recogido en la Orden IET/3586/2011, manteniendo, hasta entonces, la vigencia de esta última.>>.
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2015, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se declare la inadmisibilidad del recurso, o subsidiariamente, lo desestime íntegramente.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, en que efectivamente tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en 452.854 euros.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso contencioso-administrativo se dirige frente a la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la competencia, de 18 de junio de 2014, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente a la empresa Unión Distribuidores de Electricidad, S.A. (UDESA), ejercicio 2012.
La demandante es una empresa distribuidora de energía eléctrica de menos de 100.000 clientes cuya retribución era regulada por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica. En él se establece el sistema de retribución de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes para el periodo 2009-2012, con base en determinados parámetros que habrían de ser reelaborados para el periodo siguiente 2013- 2016. En aplicación de esta normativa, anualmente se establecía mediante Orden Ministerial la retribución correspondiente a cada distribuidora.
Mediante Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, se fijó, entre otras cuestiones, la retribución correspondiente a las empresas de menos de 100.000 clientes (art. 2.4), calificando expresamente el coste reconocido a estas empresas como provisional. Según el Anexo II de la citada Orden, la retribución asignada a UDESA era de 4.191.968 €.
Esta retribución de la actividad de transporte llevada a cabo por empresas de menos de 100.000 clientes se vería modificada por el Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista. A tenor de lo dispuesto en su art. 5.4: "Se modifica la retribución correspondiente a empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, que figura con carácter de provisional en la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, pasando a ser para el año 2012 la cantidad de 340.811,777 miles de euros, según el desglose que figura en el anexo I." En dicho anexo se fija como retribución para la demandante la cantidad de 3.739.114 €.
La exposición de motivos del Decreto-ley señala como justificación de la minoración de la retribución reconocida la siguiente:
En el caso de empresas con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes, la retribución se estableció básicamente tomando la mayor de las cantidades que resultaba de comparar el valor resultante de la diferencia entre la energía comprada a la tarifa de venta a distribuidores y la energía vendida a las tarifas que en su momento eran de aplicación y el valor resultante del análisis instalaciones que declaraban. Tenemos, por tanto, unas empresas distribuidoras de energía eléctrica a las que se les está retribuyendo en función del margen que genera la actividad del suministro, que a día de hoy ya no ejercen las empresas distribuidoras. En cuanto a las empresas retribuidas en función del análisis de las instalaciones, tenemos que en las actualizaciones que han venido realizándose a lo largo del periodo regulatorio no se ha descontado el valor de aquellos activos que se hayan amortizado o hayan sido transmitidos o cerrados a lo largo de dicho periodo. En ambos casos tanto si su retribución está calculada por el método del margen o vía valoración de activos, nos encontramos con que no se ha tenido en cuenta en la retribución la presencia de activos ya amortizados por lo que procede la minoración de la retribución en un porcentaje similar al de las empresas con más de 100.000 clientes conectados a sus redes, ya que esta retribución tiene, de acuerdo con la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, carácter provisional.
Por otra parte y con el fin de disponer de la información auditada en el momento de realizar la evaluación de la retribución correspondiente a nuevos activos puestos en servicio se establece que, con efectos en la retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2012, el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2.
Como consecuencia de todo lo anterior se procede a revisar, con carácter excepcional y con el alcance temporal indicado, la retribución de la actividad de distribución, impulsando a la par, la reforma del procedimiento por el que se determina la retribución de la actividad de distribución con el fin de vincular la retribución a los activos en servicio no amortizados, eliminando bolsas de retribución no justificadas y ligando el incremento de retribución de la actividad en el año n a los activos puesto en servicio el año n-2. Esta medida tendrá efectos en la retribución a percibir en 2012 por lo que la retribución correspondiente a instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida desde el 1 de enero de 2013.
Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las...
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