STS 285/2018, 13 de Junio de 2018

En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva, el 12 de noviembre de 2018, se dictó sentencia condenatorio a Jose Miguel como responsable de un delito continuado de malversación del art. 432.3 CP en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público del art. 390 CP , con aplicación del art. 77 del mismo Código , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.-D. Jose Miguel , Oficial de la Policía Local de Huelva, con carnet profesional núm. NUM005 , y que como tal ejerció entre Enero de 2011 y Julio de 2012, utilizó en varias ocasiones como Policía Local, vales de combustible del Ayuntamiento de Huelva para beneficiarse a cargo del Excelentísimo Ayuntamiento.

SEGUNDO.- Para ello y con ánimo de lucrarse eligió y repostaba en la gasolinera lejana "La Venta Álvarez, sito en la carretera de San Juan del Puerto, propiedad de la entidad "Hijos de Alfonso Garrido Delgado, S.A.", con la que el Ayuntamiento de Huelva tuvo un convenio para repostar los vehículos de la policia local.

TERCERO.- Los empleados de la gasolinera, a petición del Oficial Jose Miguel , entregaban al acusado la diferencia entre lo realmente repostado y lo que se consignaba en los vales, bien en efectivo, fichas de lavado o en artículos de la tienda que el acusado incorpora a su patrimonio personal.

CUARTO.- Las entregas de dinero o bienes, eran conocidas por eI responsable de la gasolinera y le hacían las entregas porque según les había dicho el responsable, era un cliente "muy especial"; Para ello Jose Miguel confeccionaba vales de combustible en los que anotaba un número de litros de combustible superior al que realmente repostaba o en ocasiones, esto era incluso inventado por no corresponder con el repostaje real.

QUINTO.- Jose Miguel rellenó vales de combustible que entregó pese a no existir repostaje alguno.

SEXTO.- Jose Miguel en algunas ocasiones plasmó él u otras personas no identificadas en vales de combustible firmas que no eran las suyas.

SÉPTIMO.- Jose Miguel atribuyó la firma puesta en algunos vales a otros compañeros, haciendo constar en el mismo el número profesional de éstos.

OCTAVO.- Los hechos descritos en el punto anterior se realizaron en varias ocasiones.

NOVENO.-El importe defraudado no se ha determinado en su totalidad, ni ha podido especificarse su cuantía, siendo tasado parte de lo defraudado en 2.789,83 euros, siendo la cantidad de lo que se reclama la de 2.901 euros.

DÉCIMO.- el Acusado pese a que el importe no ha podido ser cuantificado de modo exacto ha consignado el mismo en el Juzgado de Instrucción n° 4 la cantidad de 2.901, 66 euros voluntariamente.

UNDÉCIMO: El jurado considera culpable del delito de .-Malversación.- y otro de .-Falsedad de Documentación.- continuados al acusado Jose Miguel .

DUODÉCIMO: Los Jurados no son partidarios de solicitar el indulto total o parcial.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Miguel , como autor de un delito continuado de .-MALVERSACIÓN.- previsto y penado en el artículo 432.3 del Código Penal , en concurso media] con un delito continuado de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO.-, previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal , con aplicación de lo previsto en el artículo 77 de dicho Texto Legal , con la concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS y SIETE MESES de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA de 16 MESES considerando la cuota diaria en diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para cargo o empleo público durante el plazo de CUATRO AÑOS y UN MES, lo que supondrá la pérdida definitiva de su condición de Policía Local. Así como al pago de las costas procesales ocasionadas.

De ser firme esta Sentencia reíntegrese al Excelentísimo Ayuntamiento de Huelva la cantidad consignada 2.901,66 euros.

Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.

Con fecha 15 de mayo de 2017, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento: "Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal deI Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y lo litmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y a tos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva -Rollo n° 3/2016 -, procedentes del Jurado de Instrucción n° 4 de Huelva -causa núm. 1/2015-, por delito continuado de malversación en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento p blico contra Jose Miguel , mayor de edad, nacido en Huelva el 13 de ju o de 1966, hijo de Eulalio y de Angustia , con domicilio en Huelva, CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , y con DNI n° NUM003 , declarado solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Patricia Hierro Pazos y por el Letrado Don José Carlos Granado Pachón y en esta apelación por la Procuradora Doña Marta Bureo Ceres y por el mismo Letrado".

Con fecha 15 de mayo de 2017 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictó sentencia con el siguiente FALLO : Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Psidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Huelva (Sección tercera), en causa seguida por delito de falsedad oficial y malversación, la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley O gánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, e su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Miguel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española , en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva y garantías procesales y de derecho a la protección de datos de carácter personal.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española , en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías conforme al artículo 24 de la CE , por falta de la debida parcialidad del Magistrado Presidente, y en particular en el uso de la facultad prevenida en el artículo 708 de la LECRim ., con incidencia en el resultado del veredicto, y la posterior sentencia.

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de LOPJ por violación del art. 24 CE , en concreto de derecho de defensa, presunción de inocencia, con infracción de los arts. 58 , 57 y 59.2 LOTJ .

CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y de derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no constituir prueba de cargo suficiente la practicada en el acto de la vista para desvirtuarla, así como infracción de Ley ex artículo 849.2 de la LECRim . sobre error en la valoración de prueba de documentos sin que resulten contra dichos por otros elementos probatorios.

SEXTO.- Infracción de aplicación de precepto legal por calificar los hechos como un delito de malversación del artículo 432 del CP en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público previsto y penal, en el artículo 390 CP .

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ infracción del principio de norma más favorable e infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim .

OCTAVO (en el recurso se repite el número séptimo).- Infracción de precepto legal al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , al deber ser situada la falsedad documental en la esfera de la falsedad de certificados conforme al artículo 398 del CP .

NOVENO (número octavo en el escrito del recurso).- Infracción de precepto legal derivado del concurso en la determinación de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 29 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente impugnación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestima la apelación formalizada contra la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado en la Audiencia Provincial de Huelva. Se trata de una sentencia condenatoria, la dictada por el Tribunal del Jurado por un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público, que ha sido objeto de revisión en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, satisfaciendo el derecho del condenado a la revisión de la sentencia dictada.

El recurrente, tras dos fundamentos que denomina previos en los que cuestiona de forma genérica la garantías del proceso debido, formaliza una impugnación que articula en nueve motivos. En el primero, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se produce porque el Tribunal Superior no ha atendido la queja formulada en su recurso por vulneración de las garantías procesales y el derecho a la protección de datos de carácter personal. Entiende esa vulneración porque la sentencia impugnada reproduce los argumentos del Ministerio fiscal y centra la denegación de la pretensión "en un aspecto formal consistente en reducir el momento en que debe de anunciarse la cuestión relativa a la exclusión probatoria planteada en la alzada". Se refiere el recurrente a que en el escrito de calificación, superado el momento previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado , planteó la nulidad de las grabaciones videográficas realizadas a través de las cámaras existentes en la gasolinera. El magistrado presidente del Tribunal de Jurado denegó la nulidad pretendida sobre la preclusión del término previsto en la ley del Tribunal de Jurado para sanear la actividad probatoria, e impedir que el jurado deba pronunciarse sobre aspectos técnicos concernientes a la regularidad de la prueba, su procedencia y los cuestionamientos a los que se refiere el artículo 36 de la referida ley reguladora del proceso ante el Tribunal del Jurado. No se trata de un mero formalismo, de un aspecto sustancial por el que la ley ha dispuesto que el jurado popular se pronuncie sobre los hechos objeto de la acusación y valore la prueba saneada y depurada de cualquier duda que pueda conformar un cuestionamiento de la regularidad y licitud de la prueba de la que las partes que intenten valerse.

En el sentido indicado, se ha pronunciado esta Sala. Concretamente la sentencia 128/2018, de fecha 20/03/2018 , dijimos que La Ley del Tribunal de Jurado prevé, en su artículo 36 , la posibilidad de plantear, de forma previa a la definitiva constitución del objeto del proceso seguido ante el tribunal del jurado, aquellas cuestiones que requieran un pronunciamiento previo en sede jurisdiccional, en el ámbito del Juez de instrucción con apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, con el fin de evitar que esos aspectos que son cuestionados por las partes puedan enturbiar la función de fijación de los hechos que corresponde al Tribunal de Jurado. Establece así la ley, en el mencionado artículo, un espacio de depuración y saneamiento de la actividad probatoria y de la actividad procesal realizada, con el fin de evitar un pronunciamiento sobre estos aspectos por parte del Tribunal de Jurado, formado por no profesionales en derecho y que podría suponer el entorpecimiento de la función que al Tribunal de Jurado le corresponde que radica, esencialmente, en la fijación del hecho probado. Es por ello que la ley habilita un trámite especial de depuración y saneamiento planteado ante el juez de instrucción, con posibilidad de recurso de apelación que resuelve las cuestiones. La ley prohíbe que tengan nuevamente acceso a juicio oral, sin perjuicio del recurso contra la sentencia. Desde esta perspectiva, resulta que lo que la ley dispone es que las quejas sobre la conformación del material probatorio de la actividad procesal desarrollada sean resueltas con carácter previo al enjuiciamiento por el Tribunal del jurado, de manera que éste desarrolle la función jurisdiccional que le compete sobre aspectos íntimamente relacionados con la valoración de la prueba, pero no sobre aspectos periféricos a esa valoración, aunque importantes, como es la observancia de la disciplina y garantía de la prueba, la observancia de los derechos de las partes procesales etc., cuestiones que son resueltas por el juez de instrucción y en apelación por el Tribunal Superior, posibilitando que al juicio oral llegue un material saneado y depurado de cualquier tacha de irregularidad. La remisión que la ley dispone al régimen de las cuestiones previas del sumario ordinario, artículos 666 y siguientes, es para destacar el carácter previo de esas cuestiones y la necesidad de acudir al juicio oral en las condiciones de depuración y saneamiento de la actividad probatoria a desarrollar en el juicio oral y las actuaciones procesales previas al enjuiciamiento. La disposición de la ley, señalando que no podrán ser reproducidas en el juicio oral, tiene el sentido indicado, el de que el Tribunal del Jurado no tenga que pronunciarse sobre aspectos referidos a la regularidad de la actuación procesal, reservando su función para su función específica, esto es, la valoración de la prueba

El Tribunal Superior de Justicia, ratifica la decisión del juez y resolvió la cuestión deducida proporcionando la tutela judicial efectiva, esto es, la resolución de la cuestión de acuerdo al contenido específico previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado . Pero, además, el Tribunal Superior de Justicia da cumplida respuesta a la cuestión deducida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia cuando expone "la instalación de la videocámara, cuya nulidad fue de interesada y posteriormente ante la Audiencia provincial el recurso de apelación, en ningún momento vulnera el derecho a la protección de datos ni a ningún derecho fundamental del recurrente" explicando, seguidamente las razones que avalan esa afirmación, básicamente consistentes en la no afectación del derecho a la privacidad, el aviso de su existencia y la autorización para su utilización.

Ninguna lesión cabe deducir por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por la falta de la debida imparcialidad del magistrado presidente del Tribunal del Jurado y el uso de la facultad prevenida en el artículo 708 de la Ley procesal penal , con incidencia en el resultado del veredicto y en la posterior sentencia. Concreta su impugnación cuestionando la actitud del magistrado presidente en el transcurso del interrogatorio por parte de la defensa a uno de los testigos, empleados de la gasolinera, al que interrumpe para expresar como comentario a ese testimonio "claro que como era un cliente especial y podría hacer lo que quería". El recurrente cuestiona que el Tribunal Superior de Justicia, al dar respuesta a la impugnación a través del recurso de apelación, sostiene lo inapropiado del comentario e, incluso refiere que su depuración podría ser realizada en otro ámbito en clara alusión al disciplinario, pero, argumenta, "no entendemos que con dicho comentario pudiera comprometerse su imparcialidad, se trataba de un comentario ciertamente innecesario sobre lo declarado por los testigos".

La relevancia con relación al caso en lo atinente a la parcialidad lo refiere el recurrente respecto a un apartado del hecho probado y al objeto del veredicto en el que se refiere que el acusado "era un cliente muy especial", expresión que es la que el propio magistrado presidente del jurado sostuvo durante el desarrollo del juicio oral, y pone de manifiesto que tal expresión formaba parte de una de las preguntas del objeto del veredicto y del auto de hecho justiciables.

También refiere como frase indicativa de la falta de imparcialidad del magistrado presidente la siguiente "la prensa dice muchas tonterías" respecto a lo que el Tribunal Superior de Justicia señala que se trata de manifestaciones "ciertamente fuera de lugar e innecesarias". También cuestiona la realización de preguntas por el magistrado presidente al acusado, que había manifestado que solo iba a declarar a preguntas de su defensa. El Tribunal Superior de Justicia, frente a esta queja, argumenta la desestimación refiriendo que las preguntas realizadas por el magistrado "eran quizá innecesarias y subidas de tono que en manera alguna influyentes en la decisión que pudieran tomar los jurados".

Refiere, por último, que respecto de un testigo, el agente con número NUM004 que declaró en el juicio oral que en ningún momento afirmó la falsificación de uno de los vales, el presidente del tribunal expresó "aunque usted no lo sabe bien pero si ha sido falsificado". En otro apartado se dirigió al jurado para comunicarle que las cámaras no estaban allí para pillar al acusado sino que por normativa están obligados a poner las cámaras, indicando al jurado "¿lo ha entendido bien?", sobre un extremo respecto al que la defensa había cuestionado su regularidad como medio de prueba, en los términos que hemos visto en anterior motivo.

El motivo será estimado. La jurisprudencia de esta Sala tiene una doctrina consolidada en la cual ha destacado la necesidad de que el papel del presidente del tribunal encargado del enjuiciamiento conserve y observe una imparcialidad durante el desarrollo del juicio oral, de manera que bajo ningún concepto pueda aparentarse un prejuicio sobre los hechos, un anticipo de su decisión. Esta exigencia de imparcialidad se extiende tanto en el comportamiento a la hora de dirigir el juicio oral, como en la formalización de preguntas, al amparo del artículo 708 de la Ley procesal penal . Dijimos en la Sentencia 126/2007 del 5 julio , que "Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio, haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano de enjuiciar. Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por ellas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a "los hechos sobre los que declaren", es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho. (En el mismo sentido la sentencia 580/2015 )

En la sentencia 774/2013, de 23 julio , resumimos el contenido de nuestra jurisprudencia los siguientes términos, "La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

Es, por tanto, a partir de esos precedentes como hemos de resolver la cuestión suscitada. Y constatamos que el desarrollo del plenario de la presente causa acaecen una serie de episodios que no pueden calificarse como las vicisitudes propias de la dirección de los debates.

Los comentarios del Presidente del Tribunal de Jurado, calificando y comentando las respuestas, no son, desde luego, procedentes, máxime cuando la función jurisdiccional consistente en la fijación de los hechos probados no le corresponde, al pertenecer al colegio de jurados. El magistrado presidente dirige el enjuiciamiento y, a salvo de sus facultades referidas a la disolución del Jurado, no debe expresar su opinión respecto al hecho que corresponde su fijación al jurado. Desde esta perspectiva las manifestaciones en las que comenta la manifestación del testigo, la ironía sobre la resultancia de la prueba, o la convicción que el ha obtenido sobre la prueba, son ajenas a la función que le compete de dirección del debate, por lo que compromete su posición, además de comprometer la función del jurado, que, precisamente, por su condición de legos, pueden ver comprometida su independencia en la determinación del hecho.

La relevancia de esa conducta anómala es manifiesta. El mismo comentario a una respuesta, "cliente especial que hacía lo que quería", es incorporado al objeto del veredicto y, en definitiva, al hecho probado y lo mismo cabe decir respecto al anticipo de la calificación de los hechos. De la misma manera cuando refiere lo que, a su juicio, esté probado, como la falsificación de los vales.

En palabras del Tribunal Constitucional; "la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" (cfr. SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero , FJ 2, entre otras.

Desde la perspectiva que examinamos la impugnación comprobamos que la realización de comentarios sobre las respuestas dadas, la valoración técnico jurídica a determinadas manifestaciones hechas por el testigo, etc., desde luego comprometen la figura de imparcialidad que debe presidir la función de dirigir el juicio que en el caso cobra mayor relieve si cabe, cuando el órgano de la convicción, el órgano que ha de valorar la prueba no es el magistrado presidente del jurado sino jurado mismo, y si el magistrado presidente realiza comentarios sobre la credibilidad que le merece un determinado testimonio, o la calificación jurídica derivada de esa manifestación del testigo, su posición de imparcialidad se resquebraja y compromete la función asignada en el proceso penal y, concretamente, en el proceso ante el tribunal del jurado, a quien compete la fijación del hecho.

La estimación del motivo hace innecesario el examen del resto de la impugnación. Procede declarar la nulidad del enjuiciamiento y al devolución de la causa para con una nueva celebración de juicio oral ante el Tribunal de Jurado.