ATS, 13 de Junio de 2018

La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.) presentó el día 17 de febrero de 2016 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 518/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1294/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de La Coruña.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.), presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de D.ª Fermina , presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 9 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2018 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Íñigo , interpuso demanda contra NCG Banco, S.A., (hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A.) y contra Caixa Galicia Preferentes, S.A.U, en ejercicio de acción de anulación de participaciones preferentes por error en el consentimiento.

Más en concreto la parte actora indica en su demanda que entre mayo del año 2009 y el 18 de julio de 2010 el demandante suscribió con NCG Banco, S.A., hasta trece órdenes de suscripción de participaciones preferentes por importe total de 1.268.000 euros, órdenes cuya nulidad solicita con carácter principal, así como la de los contratos de depósito y administración de valores firmados para darles cobertura. Se indica que el demandante tenía ochenta y siete años a la fecha de adquisición de los valores y vivía con su mujer enferma de Alzheimer, siendo cuidados por una asistenta y viviendo en régimen de alquiler, estando el demandante diagnosticado de una enfermedad cognitiva leve desde el año 2003, lo que le impedía conocer y tomar decisiones sobre los productos suscritos. Igualmente indica que el demandante carece de conocimientos financieros y que no se le informó debidamente sobre las características del producto y sus riesgos.

La parte demandada, Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., se opuso a la demanda señalando que como emisora no tiene responsabilidad en la comercialización, invocando que, en cualquier caso, deberá compensarse la cantidad reclamada con los intereses y beneficios obtenidos por el demandante

La parte demandada, NCG Banco, S.A., tras sostener también la necesidad de compensar la cantidad reclamada en la demanda con los intereses y beneficios obtenidos por el demandante, afirma que habiendo cobrado el demandante los rendimientos obtenidos, tal circunstancia supone una confirmación de los contratos. Asimismo indica que la información suministrada al demandante fue clara y suficiente.

Habiendo fallecido el demandante, D. Íñigo , le sucedió procesalmente D.ª Fermina .

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Dicha resolución declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por importe total de 1.268.000 euros, así como la de los contratos de depósito y administración de valores firmados para darles cobertura. Si bien de dicha cantidad deberán devolverse los intereses percibidos por importe de 236.364,69 euros, así como la cantidad recibida por la venta y canje de acciones por importe de 715.032,71 euros. Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes demandadas. Los recursos fueron resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, fecha 30 de diciembre de 2015 , la cual estimó el recurso de apelación interpuesto por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U y desestimó el interpuesto por NCG Banco, S.A.

Más en concreto y en lo que a los presentes recursos interesan la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, tras señalar que las participaciones preferentes son un producto complejo, así como la condición de minorista del demandante, considera probado que este último, además de tener ochenta y siete años de edad a la firma de las órdenes de suscripción, padecía un déficit cognitivo, con dificultades de atención y concentración que fue empeorando desde el año 2004, siendo tratado en el servicio de Neurología del Hospital de San Rafael .Del mismo modo considera probado que el demandante no recibió una información clara y precisa sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. Igualmente rechaza la confirmación de los contratos por el mero hecho de recibir los rendimientos, aplicando la doctrina de esta Sala en la materia

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las siguientes sentencias:

- Las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 , las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004 , las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012 , las cuales declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento. Señala al efecto que la demandante conocía las características del producto habiendo sido debidamente informada sobre los riesgos y costes de cancelación del producto.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los actos propios.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2002 y 21 de diciembre de 2009 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto la parte demandante había celebrado con anterioridad otros contratos de participaciones preferentes, conocía el funcionamiento de los contratos, cobrando los correspondientes rendimientos, debiendo entenderse suficiente para que pueda considerarse confirmada de forma tácita la voluntad de las partes.

El recurso extraordinario por infracción procesal se formula con un motivo único en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los artículos 326 y 376 LEC , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de las pruebas testifical y documental.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros recursos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente, por alteración de la base fáctica y por falta de acreditación del interés casacional alegado.

1. Respecto al motivo primero debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2016, recurso n.º 1349/2014 , la cual, recogiendo la doctrina de la Sala señala lo siguiente en cuanto a las participaciones preferentes;

   "[...] 5.- El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). [...]".

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se considera probada la condición de minorista del demandante, así como que este último, además de tener ochenta y siete años de edad a la firma de las órdenes de suscripción, padecía un déficit cognitivo, con dificultades de atención y concentración que fue empeorando desde el año 2004, siendo tratado en el servicio de Neurología del Hospital de San Rafael por tal motivo. .Del mismo modo considera probado que el demandante no recibió una información clara y precisa sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, elementos fácticos los expuestos que son absolutamente eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso n.º 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. En cuanto al motivo segundo, esta Sala también se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos entre otras en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre la cual establece que «[...]la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración [...]»; además, en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

   Esta doctrina es expresamente aplicada por la sentencia recurrida de suerte que atendida la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, deviniendo ese interés casacional en artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que la sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia, lo que justifica la inadmisión del recurso.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.