STS 52/2018, 5 de Junio de 2018

El Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al sumario nº 26/03/16, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Resultan probados y así se declaran los siguientes hechos :

El día 30 de noviembre de 2015, alrededor de las once de la mañana, el Caballero Legionario D. Argimiro , con destino en el Tercio "Gran Capitán", 1º de la Legión (Melilla), tras abandonar el despacho del Subteniente Doblas Salguero, donde compareció al objeto de serle notificado el inicio de un expediente por falta leve incoada contra él, en el Patio de Armas del Acuartelamiento se encontró con el dador del parte que dio origen al expediente sancionador cuyo inicio se le acababa de notificar, siendo éste el Sargento D. David , dirigiéndose a él y preguntarle "¿Usted ha dado parte de mi?, a lo que el Sargento respondió que "si". Esta respuesta motivó que el Caballero Legionario Argimiro se dirigiera al Suboficial para decirle "Usted qué clase de hombre es" y "eres un mierda", haciendo caso omiso el Suboficial a estas palabras, inició la marcha para dirigirse hacia la Compañía, mientras que el Caballero Legionario Argimiro le seguía haciendo aspavientos, invitándole a dirigirse hacia detrás de la compañía para arreglar el asunto y diciéndole "eres una puta mierda"

.

La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Cabo Argimiro , como autor de un delito consumado de insulto a superior en su modalidad de injurias en su presencia , previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la (sic) penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto, sin que haya lugar a exigir responsabilidades civiles

.

Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 27 de junio de 2017, la representación de D. Argimiro anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de 19 de julio de 2017, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito de 25 de septiembre de 2017, la procuradora Dª Lucía Agulla Lanza, bajo la dirección letrada de D. José Vicente Moreno Sánchez, y en representación de D. Argimiro , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por vulneración de principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 CE , por vulneración del principio acusatorio.

TERCERO.- Por infracción de ley ( art. 849.1º LECRIM ) por aplicación indebida del artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 .

CUARTO.- Por infracción de ley, por vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal.

QUINTO.- De forma subsidiaria, por infracción de ley ( art. 849.1º LECRIM ) por inaplicación del artículo 35 del Código Penal Militar

.

Por escrito presentado el 30 de octubre de 2017, el Fiscal Togado Militar, se opuso al recurso solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la Sentencia impugnada.

Por providencia de 7 de febrero de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 6 de marzo, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa. Por providencia de 6 de marzo del presente año, se suspende la deliberación, votación y fallo señalada en el día de hoy, debido a la imposibilidad del Presidente de la Sala de asistir a la misma por el fallecimiento de un familiar, señalándose la fecha del día 13 de marzo siguiente, a las 12.00 horas.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 30 de mayo siguiente y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia de 24 de mayo de 2017 del Tribunal Militar Territorial Segundo condenó al recurrente, el Caballero Legionario D. Argimiro , como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de injurias en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , a la pena de cuatro meses de prisión, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conta dicha Sentencia la defensa del recurrente interpone el presente recurso de casación en el que articula cinco motivos, que, de manera sintética, anticipamos:

1. Vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

2. Vulneración del principio acusatorio.

3. Indebida aplicación del tipo penal previsto en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , que le ha sido aplicado.

4. Vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal.

5. Inaplicación del artículo 35 del CPM .

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la Sentencia impugnada.

1. Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., sin el necesario engarce con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o del artículo 852 de la propia LECrim ., el recurrente denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia al estimar que ha sido condenado sin que exista una prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan.

En concreto, sostiene que siendo así que la condena se ha basado exclusivamente en el testimonio de la víctima -el Sargento David , dador del parte-, dicho testimonio no cumplía los requisitos para ser tenido como una auténtica prueba de cargo toda vez que la declaración de dicho Sargento no fue persistente y concurría, además, en éste animadversión hacia el recurrente.

Lo que se cuestiona, en definitiva, es el respeto del derecho a la presunción de inocencia y más concretamente la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional.

Subsidiariamente, para el supuesto de que no se admita su alegación de vulneración de la presunción de inocencia, solicita que se aplique el principio in dubio pro reo .

2. En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 16 de enero de 2015 y 25 de septiembre de 2013 , en las que, a su vez, se citan las de 4 de diciembre de 2007 , 11 de noviembre de 2009 y 12 de marzo de 2013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2012 ).

   Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpalbilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   No discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, lo que hemos de verificar, por tanto, es la suficiencia de la misma y la racionalidad de la inferencia realizada.

3. Por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional, reiteradamente venimos recordando ( Sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2009 , con cita de las de 21 de mayo, 31 de mayo y 7 y 21 de junio, todas ellas de 2004), que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito del Recurso extraordinario de Casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al control de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que promete la Constitución sin margen de arbitrariedad ( arts. 24.1 y 9.3 CE ).

La declaración de la víctima puede, en efecto, constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), como esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de abril de 2014 , en la que, a su vez, se citan las de 5 de julio , 23 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 ; 28 de mayo y 23 de enero de 2001 ; 1 de diciembre de 2003 y 25 de mayo de 2004), y también la Sala Segunda de este mismo Tribunal (Sentencias 815/2013, de 5 de noviembre , 964/2013, de 17 de diciembre y 53/2014, de 4 de febrero , entre otras muchas).

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical. Son los siguientes:

Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 octubre 2008 ):

1. La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidad que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 de junio de 2004 ).

2. La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psicoorgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción.

   Segundo: Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de la Sala Segunda de 23 de septiembre de 2004 y 23 octubre de 2008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

   Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera.

   Tercero: Persistencia en la incriminación ( STS Sala 5ª de 21 de junio 2004 ), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia Sala Segunda de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

   En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así en vía casacional.

En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia, tras precisar que, en efecto, la decisión condenatoria se ha basado exclusivamente en la declaración de la víctima, realiza -en los Fundamentos de la convicción de su Sentencia- un minucioso análisis de dicha declaración a la luz de los referidos parámetros, resultando su valoración absolutamente racional y lógica, pudiendo ya anticiparse que el motivo debe ser desestimado.

1. Por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva , la Sentencia de instancia concluye que no se aprecia que la declaración de la víctima "haya sido como consecuencia de un motivo espurio, pues aun cuando por la Defensa se afirma la existencia de tirantez en las relaciones previas entre Sargento y el entonces Caballero Legionario, no ha quedado acreditado dicho extremo, pues el simple hecho de haber mantenido disparidad de opiniones, ya sea en temas políticos, de libertad sexual o cualesquiera otros, no deviene, sin más, en una mala relación personal que pudiera enturbiar la relación normal de servicio entre Sargento y Legionario" , resaltándose que "Ninguno de los testigos que han afirmado haber presenciado discusiones por temas ideológicos ha declarado que el Sargento tuviera manía u ojeriza hacia Argimiro ".

   El Tribunal entiende así correctamente que la posible falta de sintonía o tirantez existente entre el recurrente y el Sargento David no afecta al testimonio de éste último, que mantiene, en principio, toda su credibilidad, no apreciándose, "móviles de resentimiento" ni, en consecuencia, la animadversión denunciada. No puede tampoco olvidarse que, como ha señalado reiteradamente la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es claro que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

2. En lo que atañe a la verosimilitud o credibilidad objetiva , el Tribunal a quo destaca especialmente que "La declaración del Sargento David resulta lógica en sí misma, pues no aporta una versión insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido produciéndose en el relato que realiza el sargento una sucesión lógica entre el requerimiento que le realiza el entonces Caballero Legionario Argimiro para que le diga si ha sido él quien ha dado el parte que ha dado lugar al expediente disciplinario cuyo inicio le acaban de comunicar, y su reacción, al contestarle afirmativamente el sargento, consistente en las expresiones injuriosas que han quedado relatadas en los hechos probados" .

   Además, añade, "la declaración de la víctima viene acompañada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, obrantes en el proceso, pudiendo valorarse como tales las declaraciones del Capitán Juan Enrique y del Teniente Evaristo , que además de haber observado como entre el Sargento y el entonces Caballero Legionario Argimiro se estaba desarrollando una conversación airada, por los aspavientos y lenguaje corporal de Argimiro hacia el Sargento, son testigos de referencia pues a ellos, inmediatamente, les narra el Sargento David lo que acaba de acaecer con Argimiro y declaran, respecto del contenido de lo narrado, que el ahora Cabo Argimiro , le había dicho que qué clase de hombre era y que era una puta mierda" .

   Concurren, en consecuencia, en el caso actual, suficientes elementos de corroboración que avalan la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima.

3. Y, por último, la Sentencia de instancia analiza adecuadamente la persistencia de la declaración de la víctima , que también es discutida por el recurrente.

   El Tribunal de instancia señala expresamente que para que exista dicha persistencia es necesaria "una ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, como ocurre en el presente caso en que la víctima ha mantenido constantemente su relato" , habiendo mantenido en todas sus declaraciones su versión de que el recurrente le dijo "qué clase de hombre eres" y que "eres un mierda" , así como que le invitó a "arreglar" las cosas detrás de la Compañía.

   El Tribunal ha examinado adecuadamente la denuncia del recurrente de que la víctima había incurrido en contradicciones al declarar en el acto de la vista, al relatar los hechos, que el recurrente le había dicho que no tenía honor, siendo así que esta expresión no había aparecido en sus declaraciones anteriores, y ha concluido, con acierto, que la propia víctima matizó en dicho acto en el sentido de que "no es que lo dijera sino que para él, si le dicen que es una puta mierda es decirle que no tiene honor, lo que a juicio del Tribunal no supone una modificación sustancial ni una contradicción con lo manifestado con anterioridad, sino que su relato guarda identidad desde que narra lo sucedido al Capitán Juan Enrique y al Teniente Evaristo , emite el parte, declara en fase de instrucción y, por fin, depone en el acto de la vista" .

   Concurre, por tanto, la necesaria persistencia material en la incriminación, manteniendo el relato la conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. Son declaraciones firmes, persistentes y contundentes que ratifican la credibilidad del testimonio.

4. En consecuencia, puede estimarse que la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que procede considerarla prueba suficiente y válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

5. Tampoco puede acogerse la petición de aplicación del principio "in dubio pro reo" pues es sabido que la vulneración de dicho principio solamente es invocable en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y, sin embargo, no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello.

   Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

1. Con el segundo motivo de recurso, por infracción constitucional y formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , el recurrente denuncia vulneración del principio acusatorio alegando que en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, elevadas a definitivas en el acto de la vista, solo le acusó de haberle dicho al Sargento "Vd,. Qué clase de hombre es" y "que era una mierda", no habiéndose incluido la expresión "eres una puta mierda" , que finalmente se recoge en el relato de hechos probados como proferida por él contra el Sargento David .

Para apoyar su denuncia el recurrente cita la Sentencia de 14 de abril de 2011 de la Sala II de este Tribunal Supremo, dictada en el recurso 246/2011 , transcribiendo los fragmentos en los que dicha Sala recuerda que "la sentencia ha de ser congruente con la acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes la posibilidad de defenderse" y que "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún elemento nuevo del que no existiera la posibilidad de defensa" .

Pero como oportunamente le reprocha el Ministerio Fiscal, al transcribir dicha Sentencia el recurrente ha omitido precisamente aquellos fragmentos en los que la propia Sala II recuerda (siguiendo la doctrina de la esclarecedora Sentencia 669/2001, de 18 abril ), que "lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles" , y que dicho relato debe ser "completo pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado" (Fundamento de Derecho Primero in fine de la Sentencia de 14 de abril de 2011 ).

2. El principio acusatorio, en efecto, exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y, asimismo, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa ( SSTS Sala Segunda 241/2014, de 26 de marzo y 550/2014, de 23 de junio ).

   Aunque este principio no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias ya clásicas núm. 17/1988 , núm,. 168/1990 , núm. 47/1991, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , consagró una constante doctrina conforme a la cual «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo».

   Como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar (por todas, Sentencia de 9 de marzo de 2015 ), esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación , concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada ; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; y a la pena interesada por las acusaciones (Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006), ya que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualesquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

   El principio acusatorio contiene, por tanto, una prohibición , dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Dicha forma de proceder afecta al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. También lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, vulnera el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la Sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que son hechos que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral ( Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2015, ya citada, en la que, a su vez, se citan las de la Sala Segunda de 23 de junio de 2014 y la de esta Sala Quinta de 28 de marzo de 2012).

3. De acuerdo con la anotada doctrina jurisprudencial es claro que el hecho de que el Tribunal de instancia haya estimado acreditado que el recurrente, además de decirle a su Sargento "eres un mierda", le dijo también, en el curso de la discusión, "eres una puta mierda", no vulnera, en modo alguno, el principio acusatorio pues esta práctica reiteración del insulto respeta en esencia los hechos que sustentan la acusación, no habiéndose incluido una conducta ajena a la que fue objeto de acusación.

   No habiéndose afectado tampoco ni a la tipificación ni a la pena, que, junto con los hechos, constituyen las tres vertientes del principio acusatorio, es por lo que no cabe estimar que éste haya sido vulnerado, procediendo, por ello, la desestimación del motivo.

1. Con el tercer motivo de recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., el recurrente denuncia indebida aplicación del tipo previsto en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , conforme al cual se han calificado los hechos, estimando que las expresiones que se recogen en los hechos probados debieron ser sancionadas disciplinariamente no teniendo entidad para considerarse punibles.

Para sostener dicha alegación cita dos Sentencias de esta Sala que confirmaron las sanciones impuestas por la comisión de sendas faltas graves del apartado 16 del artículo 8 de la entonces vigente Ley Orgánica 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistentes en la "falta de subordinación cuando no constituya delito" , dándose la circunstancia de que la conducta de los inferiores hacia el superior había consistido en decir, en un caso, "quien mierda eres para pedirme la documentación" , y en el otro, "eres un mierda" y "vete a tomar por el culo" .

Al examinar el motivo debemos atenernos al tenor de la relación fáctica probatoria, de inexcusable observancia dada la vía casacional elegida y no haberse intentado siquiera la modificación de dicha narración histórica.

2. Esta Sala viene reiteradamente recordando (Sentencia de 24 de abril de 2013 , en la que, a su vez, se citan las de 13 de enero de 2000, 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2004, 30 de noviembre de 2011 y dos de febrero de 2012, entre otras) que "el delito de insulto a superior, además de tutelar la dignidad personal del ofendido, protege, muy especialmente, la disciplina militar", y que "el delito de que se trata es pluriofensivo por cuanto que el bien jurídico que el tipo penal protege comprende tanto la dignidad del sujeto pasivo, ofendido por el sujeto inferior en el orden jerárquico, como el valor disciplina considerado elemento esencial de adhesión interna en la organización castrense" .

En primer lugar, las palabras del acusado cuando el Sargento David le confirmó que había sido él quien había dado el parte por el que se le acababa de incoar un expediente por falta leve, diciéndole "Usted que clase de hombre es", "eres un mierda" y "eres una puta mierda", deben considerarse objetivamente graves y lesivas para la dignidad del destinatario de tales expresiones que las recibe en su presencia, en el Patio de Armas del Acuartelamiento. Son palabras manifiestamente insultantes, ofensivas, despectivas y agraviantes, constituyendo la invitación "a dirigirse hacia detrás de la compañía para arreglar el asunto" una manifestación desafiante, conducta con la que lesionó no solo la dignidad del superior sino también la disciplina.

La entidad del insulto verbal, que fue precedido por una expresión de menosprecio del acusado hacia el Sargento, pone de manifiesto no solo la entidad de la injuria sino la intención inequívocamente ofensiva del autor, entendida como comprensiva del dolo genérico concurrente referido al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y actuación a sabiendas de su ilicitud, sin necesidad de otros específicos elementos tendenciales que el tipo penal de injurias definido en el art. 208 del Código Penal , no exige (en el mismo sentido, Sentencia de 15 de septiembre de 2003 ).

La jurisprudencia de esta Sala (contenida, entre otras, en nuestras Sentencias 13.01.2000 ; 15.05.2001 ; 17.05.2001 y 26.06.2003 ), viene considerando gravemente injuriosas expresiones análogas a las proferidas en este caso por el recurrente, atendida su literalidad, la valoración que merecen en el concepto público y la situación puntual de dirigirse por un militar a otro superior en el empleo, calificación que se viene manteniendo aunque se profiera en circunstancias ajenas a la realización de un acto propio del servicio.

En segundo lugar, y siendo así que, como hemos señalado, el tipo tiene carácter pluriofensivo y protege junto a la dignidad y el honor del sujeto pasivo inmediatamente ofendido, el valor disciplina que resulta consustancial en cuanto factor de cohesión dentro de la organización castrense (art. 11 RROO), así como el deber de todo militar de ser respetuoso con sus Jefes (art. 35 RROO), esta Sala ya ha tenido ocasión de precisar (Sentencia de 24 de abril de 2013 ) que "Si se produce lesión de la dignidad existe injuria, y, cualquiera que sea la entidad de ésta, quebrantamiento grave de la disciplina, siendo entonces los hechos subsumibles en el art. 101 del Código Penal Militar . Con ello la conducta de un militar que injuria a un superior, en su presencia, siempre resultará constitutiva de delito porque así lo impone inexorablemente la esencialidad del valor de la disciplina en el seno de la Institución Militar, toda vez que la especial naturaleza del delito militar derivada del carácter pluriofensivo de las injurias que recoge el art. 101 del Código Castrense , que tutela no sólo la dignidad personal del superior, sino, y como se ha indicado, especialmente el bien jurídico de la disciplina, esencial en una organización jerárquica como es la militar, hace que cualquier expresión injuriosa de entidad y trascendencia en relación con la disciplina, dirigida por el inferior al superior en su presencia, resulte constitutiva del delito ( Sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2000 , 3 de junio de 2005 , 31 de marzo de 2009 y 30 de noviembre de 2011 )" .

En el mismo sentido, y en cuanto a la alegación de falta de gravedad de los hechos, hemos dicho - Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2012 , en la que se citan las de 15 y 17.05.2001 , 26.06 y 15.09.2003 , 02.11.2004 y 30.11.2011 - que "las expresiones semejantes a las empleadas por el acusado deben considerarse objetivamente injuriosas, con referencia al tipo homólogo del artículo 208 del Código Penal , y ello sin necesidad de que se cumpla el requisito de la gravedad -por su naturaleza, efectos y circunstancias- de la injuria del párrafo segundo del artículo 208 mencionado, por la especificidad misma del delito militar - artículo 5 del Código Penal Militar y Sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2000 y 2 de noviembre de 2004 -" .

Siendo ello así, resulta claro que los hechos se inscriben, palmariamente, en el tipo aplicado, por el que se condena al recurrente y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Con el cuarto motivo de recurso, sin cita del cauce procesal que lo ampara, el recurrente denuncia vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal insistiendo en que los hechos debieron de ser corregidos disciplinariamente habida cuenta de que inicialmente fueron calificados como constitutivos de una falta grave y de que el derecho penal debe considerarse la última ratio en relación con otros medios de los que dispone el Estado.

El principio de intervención mínima del derecho penal es ciertamente uno de los principales de entre los informadores del mismo. Se configura en el sentido de que, a través de los preceptos penales, se protegen los bienes jurídicos cuando y solamente cuando otros medios de tutela y sanción, con los que cuenta el estado de derecho, se revelan como ineficaces. Es por ello que se afirma que el derecho penal es, en efecto, la "última ratio", debiendo acudirse a las sanciones civiles o administrativas antes de recurrir a la pena o a la medida de seguridad.

Pero no puede olvidarse que dicho principio debe ser tenido en cuenta por el legislador en el momento de creación de la norma penal, en el sentido de tipificar como delito aquellas conductas que lesionan bienes jurídicos merecedores de la máxima protección que dispensa el derecho penal. Por consiguiente, el principio dicho de integración no tiene intervención mínima de forma lo que se denomina la política criminal, como presupuesto para la actuación del "ius puniendi" del Estado.

Y en cuanto el CPM tipifica los hechos enjuiciados como constitutivos de delito, el juzgador está obligado a su aplicación como consecuencia inmediata del vinculante principio de legalidad, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que tiene atribuidas el órgano de enjuiciamiento para la imposición de la pena que corresponde en el caso, en términos de razonable graduación e individualización.

Siendo ello así, habíéndose examinado en el motivo anterior la gravedad de la conducta y habiéndose concluido como oportuna y correcta la ubicación de la misma en sede penal y no disciplinaria, esta alegación deviene inviable.

Por último, con el quinto motivo de recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim ., el recurrente denuncia infracción de ley, por inaplicación del artículo 35 del Código Penal Militar de 1985 , sosteniendo que al individualizar la pena, y "no imponerla en su grado mínimo", el Tribunal de instancia únicamente ha tenido en cuenta la trascendencia del hecho, en concreto, que los hechos se produjeron en el Patio de Armas del Acuartelamiento. Estima, además, que las consideraciones que se hacen en la Sentencia sobre la determinación de la pena no profundizan en las circunstancias subjetivas del culpable y, por ello, no colman las exigencias constitucionales y legales que deben observarse en materia penológica.

Como oportunamente señala el Ministerio Fiscal, el motivo carece de todo rigor pues el Tribunal de instancia, en el Fundamento de Derecho Sexto de su Sentencia, justifica la elección de la pena impuesta señalando que "a la hora de individualizar la medida de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal Militar de 1985 , ha tenido en cuenta, para no imponerla en su grado mínimo, la trascendencia del hecho, pues la conducta del acusado se produce en el interior de una Unidad militar, en el Patio de Armas, en la que se apreciaba gran afluencia de personal allí destinado, y, para no imponerla en mayor extensión, la graduación del culpable, en aquel momento Soldado Caballero Legionario; sin que se aprecie que la conducta del culpable afectara especialmente al servicio" .

Ciertamente la motivación podría haber sido más extensa, pero debe estimarse suficiente para justificar la pena de cuatro meses de prisión impuesta, habida cuenta que de forma expresa el Tribunal se refiere a cuatro de los ocho criterios (graduación del culpable, trascendencia del hecho, lugar de perpetración y relación con el servicio) que contempla el mencionado artículo 35 del CPM de 1985 , además de la posible concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, como parámetros que deben tenerse en cuenta para fijar la extensión de la pena.

La concisión de la justificación no impide a esta Sala declarar legalmente correcta la actuación de dicho Tribunal en la determinación de la pena impuesta al recurrente, pues analizados los datos y circunstancias que, a pesar de haber sido solo apuntados, se han tenido en cuenta y visto que la pena se ha impuesto prácticamente en su mínima cuantía (cuatro meses de prisión, cuando el tipo aplicado tiene prevista una pena de tres meses y un día a dos años), es obligado concluir que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad ni puede considerarse que existe una falta de justificación en la individualización de la pena.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .