SAP Valencia 419/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | VICENTE ORTEGA LLORCA |
| ECLI | ES:APV:2017:4808 |
| Número de Recurso | 422/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 419/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 422/2017
SENTENCIA n.º 419
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
En la ciudad de Valencia, a 30 de noviembre de 2017.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil dieciséis, recaída en el juicio ordinario nº 439/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Valencia, sobre nulidad de préstamo hipotecario multidivisa.
Han sido partes en el recurso, como apelante, el demandante D. Augusto, representado por la procuradora Dª Mª Magdalena Piris Martínez y defendido por el abogado D. Roberto González Díaz, y como apelada, la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la procuradoraDª Mª José Sanz Benlloch y defendida por el abogado D. Jesús Pérez de la Cruz Oña.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
Desestimar íntegramente la demanda presentada por D. Augusto contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y en consecuencia, absolver a la demandada de las pretensiones formulada en su contra.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.
La defensa del demandante interpuso recurso de apelación, solicitandosentencia que revoque la recurrida y estime la demanda, con imposición de costas al Banco demandado.
La defensa de la demandada presentó escrito de oposición al recurso, solicitandosentencia en la que confirme la apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte actora.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2017, en el que tuvo lugar.
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
La sentencia recurrida desestimó la acción de anulabilidad por abusiva de la cláusula multidivisadel contrato de préstamo hipotecario, porque «...la parte actora era consciente y conocedora del producto financiero que adquiría, esto es, de las variaciones del tipo de cambio y del tipo de interés que afectaban a las condiciones de su préstamo hipotecario, beneficiándose inicialmente del pago de cuotas inferiores a la de una hipoteca normal y asumiendo el riesgo asociado al mismo, no resultando en modo alguno creíble la alegación contenida en el escrito de demanda de que ignoraba la naturaleza y riesgos de la hipoteca suscrita ...»
El recurso sostiene, en síntesis:
La Audiencia Provincial de Valencia ya se pronunció respecto de esta escritura de préstamo hipotecario en la resolución firme de 30 de abril de 2015, aportada como Doc. nº 3, entre las mismas partes.
La misma resolución declara "nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado" y no declara nula la cláusula multidivisa pedida con carácter subsidiario y haberse estimado la petición principal de nulidad.
Por ello acude al presente procedimiento a fin de que se proceda a declarar la nulidad del clausulado multidivisa, esta vez con carácter principal, dado que las mismas causas de nulidad y razones esgrimidas por esa resolución de la Audiencia Provincial son de aplicación al clausulado multidivisa, si sirvieron para declarar nula la cláusula de vencimiento anticipado por lo mismo debe ser declarada nula la cláusula multidivisa.
La sentencia que ahora se recurre, en su Fundamento de Derecho Segundo hace mención a la problemática de las llamadas "hipotecas multidivisa" con cita de la STS de 30 de junio de 2015 .
Y, a la vista de la prueba, concluye, en el Fundamento de Derecho Quinto que "resulta acreditada una falta o deficiente información precontractual facilitada al cliente, ahora bien, dicha circunstancia no implica por sí sola la existencia de error-vicio de consentimiento, aunque permita presumirlo, presunción que obviamente es susceptible de prueba en contrario."
Habiendo llegado la juzgadora de primera instancia a la esa conclusión, debería haber llegado al resultado al que llegó la Audiencia Provincial de Valencia respecto de esta misma escritura.
Es decir la nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa porque el contenido de la escritura pública no supera el control de transparencia sobre los riesgos de la cláusula multidivisa, y porque la prestación del consentimiento en supuestos como el que nos ocupa sólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad bancaria sus obligaciones de información.
La entidad bancaria no cumplió sus obligaciones de información, como declara la propia sentencia apelada.
Tampoco puede considerarse que el consentimiento fue prestado libre y voluntariamente prestado habiendo incumplido la entidad bancaria sus deberes de información.
Se remite a lo dicho por la Audiencia Provincial respecto de esta escritura de crédito hipotecario, y a las pruebas practicadas en el acto de la vista.
Las conjeturas del juez sobre el conocimiento adquirido por el actor a través de otros pilotos del Sepla evidencian su error en la valoración de la prueba.
En nada influye sobre la nulidad por abusivas de las cláusulas multidivisa, dos e idénticos son los préstamos hipotecarios contratados, pero el primero no es objeto de reclamación en este procedimiento.
No hubo notación del préstamo.
La cláusula adicional 1. que recoge la aplicabilidad de la Ley7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
El propio Banco manifestó en la contestación a la demanda (apartado 13), que no negoció individualmente nada con el actor.
Y siendo que el actor ni siquiera pertenecía al Sepla, queda claro que el Banco ha incumplido sus deberes básicos de información y debe reputarse nulo por abusivo el clausulado multidivisa y, en consecuencia, procederse a la estimación de la demanda.
La STS, Civil sección 991 del 30 de junio de 2015,nº 323/2015 (ROJ: STS 3002/2015 -ECLI:ES:TS:2015:3002) declaró como doctrina que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, que traspuso la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).
La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad».
Como consecuencia de ello, la STS, Civil sección 991 del 15 de noviembre de 2017, nº 608/2017 (ROJ: STS 3893/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3893),en aplicación del art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al cual "[l]os Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", ha modificado la doctrina jurisprudencial establecida en su sentencia 323/2015, de 30 de junio, y ha declarado que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores .
Ello supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank
En el caso que estudiamos, igual que sucedió en el resuelto por la STS 608/2017, el demandante ejercitó una acción encaminada a que se declarara la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, por ser abusivas, al no superar el control de transparencia, y como allí, tampoco aquí los demandantes solicitaron que no se tuvieran por incorporadas tales condiciones generales sino que se declararan nulas por abusivas, de modo que el debate se ha centrado en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente en si superan el control de transparencia.
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