SAP Valencia 297/2019, 28 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 297/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000145/2019
SENTENCIA N.º 297
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas:
DOÑA MARÃ?A MESTRE RAMOS
DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 623-2017 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Diecisiete de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como apelante-demandada LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA representada el Procurador de los Tribunales ; como APELADA- DEMANDANTE DON Sabino representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado.
Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÃ?A MESTRE RAMOS
La Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 contiene el siguiente Fallo:
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- ESTIMO la demanda presentada por D. Sabino contra "BANKIA, S.A."
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- DECLARO la nulidad parcial del préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2007 en los contenidos relativos a la cláusula multidivisa y las referencias a divisas.
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- DECLARO la obligación de recalcular las cuotas satisfechas por el actor desde el inicio de la relación y del capital pendiente de amortización en euros, aplicando como tipo de referencia el euríbor y el diferencial pactado en la escritura para dicha referencia, que deberá concretarse y 14 llevarse a cabo en ejecución de sentencia con arreglo a las reglas y cálculos determinados en el informe pericial acompañado con la demanda.
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- CONDENO a la demandada a pagar las costas procesales."
Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar, se alega la incongruencia y falta de motivación. Art. 218 y 209-3 LEC .
En segundo lugar error en la valoración de la prueba con infracción del art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba en lo referente al control de transparencia de la cláusula multidivisa y demás menciones controvertidas.
En tercer lugar error en la valoración de la prueba respecto a la negociación de las condiciones y a las informaciones suministradas por la entidad al Sr. Sabino con anterioridad a la formalización del contrato.
El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.
Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:
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-Documental 2.-Interrogatorio 3.-Testifical
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de junio de 2019 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda.
El juzgador de instancia considero:
Sentados los términos del debate, se ha de analizar la cuestión litigiosa.
En la demanda se pide en primer lugar que se declare la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la parte relativa a la clausula multidivisa y a las referencias a las divisas por existir error en el consentimiento. Esta primera pretensión no pude ser acogida al no ser posible la declaración de nulidad parcial por vicios en el consentimiento. Las SSTS de 2 y 17 de febrero de 2017 y de 1 de julio de 2016, entre otras, han declarado que no cabe la nulidad parcial de unacláusula basada en el errorvicio porque si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, puede viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato. Y como lo que se pide en la demanda es únicamente lanulidad de lacláusula relativa a la opción multidivisa, y no del resto del contrato, no puede accederse a ello porque el error, en caso de producirse, no puede dar lugar a la consecuencia jurídica pretendida en la demanda. Y no puede declararse la nulidad total del contrato porque no se ha pedido en la demanda y se incurriría en incongruencia y porque además ello supondría un perjuicio para el actor porque tendría que devolver todo el capital pendiente de amortización.
En segundo lugar se solicita por el actor que se declare la nulidad parcial del contrato en lo tocante a dicha estipulación por ser abusiva con arreglo a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y a la Ley de condiciones generales de la contratación.
No es un hecho discutido que el actor es un consumidor amparado por las normas tuitivas de los derechos de éstos. En la contestación a la demanda no se hace objeción alguna a esta afirmación contenida en la demanda. Y si lo que supuestamente enerva esta condición es la formación académica del actor, sólo sabemos que es licenciado en ciencias económicas y con un curso en dirección de gestión de empresas de cuyo contenido nada consta, y respecto del cual el perito del actor, catedrático en economía financiera, ya aclaró que nada aporta para saber o conocer productos financieros como el que nos ocupa.
De esta forma, debemos traer a colación la SAP de Valencia (sección 6ª) de 30 de noviembre de 2017, que cita la STS de 30 de junio de 2015, la cual ha declarado como doctrina que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente "hipoteca multidivisa"), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, que traspuso la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID). La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, que el Art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes
de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad. Como consecuencia de ello, la STS de 15 de noviembre de 2017, en aplicación del Art. 4 bis de la LOPJ, ha modificado la doctrina jurisprudencial establecida en su sentencia de 30 de junio de 2015 y ha declarado que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Y ello supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados, o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank. Por ello, si se ejercita una acción encaminada a que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, por ser abusiva la estipulación al no superar el control de transparencia, el debate se centra en el control de abusividad de la cláusula y más concretamente en si supera el control de transparencia. Y son extrapolables al caso las consideraciones de la STS 608/2017 cuando dice que, una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE del caso Andriciuc afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade: "[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a...
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