STSJ Cataluña 7546/2017, 7 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL PILAR MARTIN ABELLA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:11047 |
| Número de Recurso | 5840/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 7546/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8019663
JCCS
Recurso de Suplicación: 5840/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 7 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7546/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona de fecha 24 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 426/2016 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.
Con fecha 24 de mayo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda formulada por D. Jesús Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por jubilación, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones contra ella formuladas, confirmando la resolución impugnada
.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1º.- El actor D. Jesús Ángel, nacido el día NUM000 .1946, con DNI nº NUM001, y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, en fecha 15.4.2015 solicitó al INSS la pensión de jubilación.
2º.- Por resolución de fecha 17.12.2015, se le denegó la prestación por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación, acreditando cotizados
4.953 días de los que 4.222 días lo fueron en España y 731 días en Francia.
3º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 21.4.2016 confirmándose la resolución inicial.
4º.- Según el informe de cotización, el actor acredita cotizados 4.953 días de los que 4.222 días lo fueron en España y 731 días en Francia
5º.- En España cotizó desde en el periodo de 18.11.69 a 31.12.2011, loa periodos de cotización que figuran en el hecho segundo de la resolución definitiva que se dan por reproducidos. En Francia cotizó desde el 1.1.64 hasta 31.12.64 y desde 1.1.66 hasta 31.12.66.
6º.- El INSS no computó los siguientes periodos en que el actor estuvo afiliado al RETA sin cotizar estando las cuotas prescritas:
-De 1.11.85 a 31.12.85, 61 días
-De 1.1.86 a 9.9.92, 2444 días
-De 10.9.92 a 17.10.94, 768 días
-De 18.10.94 a 25.10.94, 8 días
-De 26.10.94 a 31.8.96, 676 días
-De 1.9.96 a 31.12.96, 122 días
-De 1.4.03 a 31.12.03, 275 días
-De 1.1.04 a 31.12.04, 366 días
-De 1.1.05 a 31.12.05, 365 días
-De 1.1.07 a 31.1.07, 31 días
-De 1.5.07 a 31.12.07, 245 días
7º.- Por sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 10.1.2005, el acto fue condenado por un delito contra la Seguridad Social a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 2.182.368,46.- €, con arresto sustitutorio de tres meses y como responsable civil a indemnizar a la TGSS en aquella cuantía.
8º.- El actor cumplió condena entre el día 17.9.2009 hasta el día 13.2.2012 en el Centro Penitenciario de Tarragona, solicitando a continuación el subsidio de desempleo que percibió de 6.4.2012 a 7.11.2013.
9º.- El actor prestó el servicio militar obligatorio durante 1 año, 3 meses y 5 días
.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no consta haya presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Jesús Ángel, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
En primer lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado sexto, lo que debe ser desestimado pues el magistrado de instancia ha tenido en cuenta el informe de cotización de la tesorería general de la seguridad social, que es un documento de un organismo oficial con pleno valor probatorio para acreditar los períodos y bases de cotización.
En segundo lugar, la recurrente pretende la sustitución del hecho probado octavo de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues pretende introducir conceptos que predeterminan el fallo de la sentencia.
Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por aplicación indebida de los arts. 215.3 ; 218, apartados 1 y 2 ; Disposición Adicional 28º , de la LGSS (RDL 1/1994).
La recurrente considera que el actor percibió el subsidio de desempleo para mayores de 55 años con el supuesto de ser liberado de prisión tras ser privado de libertad por tiempo superior a seis meses. La redacción del art. 218 de la LGSS, vigente a fecha 15.04.15 (presentación de la solicitud) distinguía en sus apartados 1 y 2 supuestos distintos. En el apartado 1 establecía la obligación de cotización por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio para trabajadores mayores de 55 años (como es el caso del recurrente), y en su apartado 2 establecía para los "trabajadores fijos discontinuos" distintos períodos en función de la edad. A su vez, la Disposición Adicional 28º de la LGSS de 1994 disponía que dichas cotizaciones no tendrían validez y eficacia jurídica para acreditar el periodo mínimo de cotización exigido, pero ello se refería al apartado 2º, no al 1º. Por ello, considera que debe considerarse como período en que se cotizó por la contingencia de jubilación el comprendido entre el 6.4.2012 y 7.11.2013, en el que percibió subsidio por desempleo, lo que suma un total de 582 días. Y ello sumados a los 4953 días que la propia administración reconoce, dan lugar a un período superior al mínimo de carencia de 5.475 días exigido por la norma, debiendo accederse a la prestación de jubilación solicitada.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto consta en fundamentos de derecho con valor de hecho probado, que el subsidio que percibió el actor tras la excarcelación es el de liberados de prisión, y no el de mayores de 55 años, que debió percibir de ser el caso hasta la jubilación, lo que no acontece en autos pues consta en hechos probados que el actor percibió tan sólo el subsidio de desempleo, que percibió de 6.4.2012 a 7.11.2013. Por ello, no resulta de aplicación el art. 218 de la LGSS en relación con la Disposición Adicional 28º que se alegan infringidos, no cotizando a efectos de jubilación durante el período de percepción del subsidio para liberados de prisión. Lo referente a que se reúne el período de cotización suficiente para acceso a la prestación, debe ser denegado, tal y como se expondrá en fundamentos de derecho posteriores.
Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por aplicación indebida de los arts. 124.2 de la LGSS de 1994 y art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto .
La recurrente considera que el INSS no aporta en el expediente administrativo que da lugar a la denegación de la prestación, los expedientes relativos a los supuestos impagos de cotizaciones invocados por la administración, que darían lugar a Ia acreditación de dicha falta de cotización, por lo que, estando acreditado que el recurrente estaba de alta, cumplía el período a los efectos del cómputo de cotización. Aún en su caso, dichas cuotas estarían prescritas, por lo que no le son exigibles. La Administración no hizo efectivo el mecanismo de la invitación al pago que se prevé en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970 . Se considera que de haber computado esos períodos, tendría sobradamente cubierto el período mínimo de cotización de quince años para tener derecho a la prestación contributiva de jubilación solicitada en fecha 15.04.15.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la entidad gestora tiene en cuenta los informes de cotización de la Tesorería General de la Seguridad Social, donde se recogen los períodos y bases de cotización del actor, debiendo ser éste el que acreditase con otros medios de prueba haber cotizado en los períodos en los que se recoge no se cotizó.
Y en cuanto a que debió procederse a la invitación al pago: La cuestión que se enjuicia ha sido ya resuelta por esta Sala, en supuestos similares al ahora enjuiciado, en relación a la ausencia del cumplimiento del requisito de invitación al pago (por todas, Sentencia de 3 de febrero de 2.016, sent. 687/2016, rec. 5983/2015, en la que se recoge la doctrina jurisprudencial sobre dicha materia). Se declara en dicha resolución, con remisión a la Sentencia de 15 de octubre de 2.013, rec. 3721/2013, lo siguiente: "La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha resuelto esta materia, recordando que "el procedimiento especial de invitación al pago de cuotas pendientes que permite cumplir el requisito "al corriente" objeto de la litis se rige en el propio artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 (EDL 1970/1700 ) por...
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ATS, 12 de Septiembre de 2018
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 7 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 5840/2017 , interpuesto por D. Jaime , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Tarragona de fecha 24 de mayo de 2017 ......