STSJ Andalucía 3948/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:11987 |
| Número de Recurso | 83/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 3948/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº 83/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3948 /17
En los recursos de suplicación interpuestos por la demandante Dª Julieta y por la demandada Instalación y Mantenimiento Del Ascensor, S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.
Según consta en autos número 192/15 se presentó demanda por Dª Julieta, sobre despido, contra Instalaciones y Mantenimiento Del Ascensor, S.L. y Fain Ascensores, S.A, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/02/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO: Julieta ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO DEL ASCENSOR S.L.desde el día 21 septiembre 1995 al 30 junio 1996, estando en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el uno de julio de 1996 hasta el 31 mayo 2009 y posteriormente inicia otro período de alta con la empresa el 2 junio 2009 en el que cursa baja en la Seguridad Social el 31 diciembre 2014.
La actora percibe prestaciones por desempleo desde el 17 abril 2014 al 20 julio 2015, siendo la categoría profesional de administrativa, y con salario diario a efectos de indemnización por despido de 60,04 euros, siendo el desglose mensual:
Salario base: 1.183,27 euros.
Antigüedad: 177,49 euros.
Asistencia: 179,28 euros.
Productividad: 261,12 euros.
La empresa demandada INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO DEL ASCENSOR S.L., de la que es administrador Ceferino, padre de la actora suscribió en fecha 21 diciembre 2009 con la empresa FAIN ASCENSORES S.A. un contrato de cesión de cartera de clientes de instalación y mantenimiento de ascensor, contrato que obrante en las actuaciones y aportado con la demanda se da íntegramente por reproducido.
La cláusula nueve en relación con el anexo dos del mismo contrato estableció el compromiso por parte del adquiriente de asumir parte de la plantilla de trabajadores, respetando categoría, antigüedad y salario, y lo que se refiere a la actora se establecía la incorporación una vez concluido el periodo de 60 meses, el uno de enero de 2015.
La actora que en fecha 15 diciembre 2014 remite burofax a la empresa, del siguiente tenor literal:
En cumplimiento del contrato suscrito entre Faín Ascensores S.A. e Instalaciones y Mantenimiento del Ascensor S.L. el día 21 febrero 2009, firmado por Gabriel y Ceferino como representantes de dichas entidades y, llegado el plazo establecido del anexo dos de dicho contrato, me pongo en contacto con ustedes a fin de establecer las condiciones de la contratación y para ello, ruego se pongan en contacto conmigo de teléfono NUM000 .
Presentada papeleta de conciliación en fecha 19 enero 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación el 12 febrero 2015 con el resultado intentado sin efecto.
La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior."
Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes antedichas, habiéndose efectuado impugnación.
La sentencia de instancia dictada proceso de despido, estima que ha despedido a la la actora la empresa codemandada Mantenimiento Del Ascensor, S.L, ( el administrador único era el padre de la actora), y sobre ella hace recaer las consecuencias del despido, no sobre la empresa Fain Ascensores, S.A, a quien absuelve, entendiendo que con esta empresa no ha ha llegado la trabajadora a tener vinculacion laboral, toda vez que solo y unicamente existió un precontrato. Frente a tal sentencia se alzan en Suplicación la actora y la empresa Fain Ascensores, S.A.
Por Razones de orden práctico, ha de ser estudiado en primer lugar el recurso de la trabajadora que cuestiona la antigüedad que le reconoce la sentencia de instancia . Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero para que sea redactado como sigue: " Julieta ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de una de las empresas demandadas, Instalación y Mantenimiento del Ascensor, S.L., desde el día 21 de septiembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2014. Siendo cierto que dentro de dicho período estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 1996 hasta el 31 de mayo de 2009, la prueba documental aportada acredita suficientemente que durante este plazo siguió prestando sus servicios dentro de la organización y dirección de la empresa sin solución de continuidad y cumpliendo con los demás requisitos exigidos para tenerlo en cuenta a los efectos de computar la antigüedad."
No ha lugar a lo solicitado porque la redacción que se propone, no supone la constatación de un dato fáctico que pudiera servir, en aplicación de las normas jurídicas correspondientes para llegar a la conclusión que interesa a la parte, sino que encierra juicio de valor cuya sede no es la relación fáctica de la sentencia porque resultaría predeterminante del fallo.
Por lo demás, la actora y recurrente que menciona en el único apartado del recurso, además del apartado b), el apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no alega después el amparo de esta norma, para revisar el derecho que la sentencia impugnada aplica, ni ninguna norma que considere infringida; no obstante lo cual, se entiende que lo que pretende es computar como fecha de antigüedad a efectos del despido que nos ocupa la del primer contrato suscrito con la empresa Mantenimiento Del Ascensor, S.L., esto es la 21 septiembre 1995 y no la que toma la sentencia de instancia del día 2 junio 2009, entendiendo de esta manera incorrecta la decisión de la resolución impugnada. No es posible, sin embargo acceder a su
pretensión, pues aunque en relación a la antigüedad a los efectos que nos ocupan, vinculados al percibo de la indemnización derivada del cese en la relación laboral ha de estarse a la doctrina esencial del vínculo que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, basta al efecto citar la Sentencia de 26 de febrero de 2016, en ocasiones obliga a computar a efectos indemnizatorios por despido y en caso de cadenas de contratos temporales con interrupciones breves la antigüedad no del ultimo contrato sino de anteriores contrataciones y a veces desde el primero de ellos, es este caso, no procede el computo de la antigüedad de la trabajadora desde el primer contrato suscrito con la empresa Mantenimiento Del Ascensor S.L., porque tras haber terminado la relación laboral con la misma en fecha 30 junio 1996, la actora cursó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el día 1 de julio de 1996 y en tal situación se mantuvo hasta hasta el 31 mayo 2009, sin que de la relación fáctica de la sentencia se pueda extraer que en tal lapso temporal, prestara servicios la actora para la empresa Mantenimiento Del Ascensor S.L., cuyo administrador único era su padre; realmente de tal relación fáctica ni siquiera puede extraerse que la actividad profesional de la trabajadora recurrente cotizando en RETA, tuviera alguna vinculación con aquella empresa, ni siquiera tangencialmente y el hecho de que tras causar baja en RETA y posteriormente iniciara otro período de ocupación laboral con la misma empresa que duró desde el 2 junio 2009 hasta el 31 diciembre 2014, fecha esta en la que se cursa baja en la Seguridad Social, no permite computar la antigüedad a los efectos indemnizatorios que aquí nos ocupan, la que pretende la demandante que, se ha limitado al respecto a aportar como prueba las hojas de salario que recogen la antigüedad pretendida por la recurrente, hojas de salario que no llevan ni sello, ni firma de la empresa ni demanda la trabajadora y que por tanto resulta prueba a todas luces insuficiente, como adecuadamente razona la sentencia de instancia.
En conclusión ha de ser desestimado el recurso de la trabajadora que no plantea la extensión de la responsabilidad de las consecuencias del despido a la otra empresa codemandada Fain Ascensores S.A.
La empresa Instalación y Mantenimiento Del Ascensor, S.L. por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita también rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero para que conste de la siguiente redacción: "La empresa demandada Instalación y Mantenimiento de Ascensor, S.L. de la que es Administrador Ceferino, padre de la actora, suscribió con fecha 21 de diciembre de 2009 con la empresa Fain Ascensores, S.A., un contrato de cesión de cartera de clientes de Instalación y Mantenimiento del Ascensor (...). En dicho contrato se establecía el traspaso de la totalidad de la cartera de clientes; de una parte del personal que viene ejecutando la actividad de mantenimiento, montaje y administración (Antecedente Tercero y Estipulación Novena en relación con Anexo 2); del...
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