AAP Salamanca 209/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | EUGENIO RUBIO GARCIA |
| ECLI | ES:APSA:2017:588A |
| Número de Recurso | 213/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 209/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00209/2017
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
- Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0003527
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000139 /2016
Recurrente: Roberto
Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO
Abogado: LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: AINHOA CARRASCO CASTILLO
AUTO Nº 209/2017
PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento DE EJECUCION HIPOTECARIA Nº 139/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 213/17 ; han sido partes en este recurso: como parte apelante DON Roberto representado por la Procuradora Doña
Elena Jiménez Ridruejo y bajo la dirección de la letrado Don Luis Megías-Torres Rivas y como apelada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección de la Letrada Doña Ainhoa Carrasco Castillo.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm 7 de Salamanca, en los Autos núm.- 215/2015, con fecha 21 de diciembre de 2016, se dictó Auto cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Se desestima la oposición formulada por Roberto representado por la procuradora Jiménez-Ridruejo Ayuso frente al despacho de ejecución instada por BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por el procurador RAFAEL CUEVAS CASTAÑO mandando que la ejecución siga adelante por las cantidades despachadas y la imposición al opuesto de las costas procesales de este incidente....
Frente a la anterior resolución y por la representación de Don Roberto, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de Bancaria S.A se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes. Recibidos los autos en esta Audiencia se formaron el oportuno Rollo Nº 213/17, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA
La resolución de instancia desestima íntegramente el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria y por la representación de Don Roberto se formula recurso de apelación en disconformidad con la resolución dictada la primera instancia volviendo a alegar la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario, base de la demanda ejecutiva iniciadora del presente procedimiento.
Termina solicitando que se deje sin efecto la resolución de instancia declarando la inaplicación por abusivas de las clausulas referidas en el presente recurso y en la oposición a la ejecución hipotecaria declarando el sobreseimiento del presente proceso de ejecución y /o nulidad del despacho de ejecución con los demás pronunciamientos que correspondan en derecho inherentes a tal declaración e imposición de las costas de primera instancia a la ejecutante o subsidiariamente para el supuesto de no ser estimados los motivos alegados en el presente recurso, se fije en cuanto a la determinación del saldo adeudado la retroactividad en la aplicación de la nulidad de la cláusula suelo, no siendo posible el recalculo de una nueva liquidación si no se adeudase cantidad alguna a favor del banco a fecha de cierre y vencimiento anticipado (17 de marzo de 2016) o fuese una cantidad inferior a 2/3 cuotas.
Por la parte apelada se presente escrito de oposición al recurso de apelación en que el termina solicitando que se desestime el recurso de apelación presentado de contrario con expresa imposición de costas al apelante.
En primer lugar señalar que la primera alegación contenida en el recurso respecto a que se siguen procedimientos similares entre las mismas partes en Juzgados diferentes, se entiende que no es un motivo de recurso como un tal sino una mera exposición de hechos en relación a otros procedimientos sin mayor eficacia jurídica, al tratarse de procedimientos diferentes que se han tramitado en distintos Juzgados, teniendo por tanto cada procedimiento sus peculiaridades y circunstancias diferentes.
El primer motivo de apelación se refiere al carácter abusivo de la cláusula suelo y la nulidad de la misma.
La resolución de instancia desestima la declaración de nulidad de la cláusula suelo al considerar que en la escritura de novación de 28 de julio de 2015 se ha informado por el Sr Notario en especial a la parte deudora de establecimiento de límites a la baja en la variación de intereses y existe expresión manuscrita realizada por el opuesto de su puño y letra, mediante escrito aparte y anejo a la escritura en la que manifiesta con ese solo objeto que ha sido advertido expresamente de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés y que por tanto no puede alegarse el desconocimiento de esta circunstancia.
Sin embargo el problema se centra no en determinar si en el momento de la novación el prestatario era plenamente consciente de los efectos de la cláusula suelo, sino si es posible la novación de una cláusula que es nula.
Sobre este extremo se han pronunciado diversas audiencias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de catorce de diciembre de dos mil dieciséis señala que:
"En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que:
"La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producir efectuó -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.
En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho".
En el mismo sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 10 de enero de 2017 "....Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula,...
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