ATS, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:5677A |
| Número de Recurso | 2439/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2439/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2439/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 30 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 10 de agosto de 2015 , en el procedimiento nº 999/14 seguido a instancia de D. Víctor contra APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Servicio Andaluz de Salud, UTE Fujitsu Technology Solutions SA, Novasoft Equity Investment SL, Hispanocontrol Procedimientos Concursales SL (Administrador Concursal de Novasoft), Ingeniería e Integración Avanzadas SA (INGENIA), Novasoft TIC SL (antes Diasoft SL), Novasoft Ingeniería SA, Ayesa Advanced Technologies SA (antes Sadiel Tecnología de la Información SA), Fujitsu Technology Solutions SA, Ingenia Soporte El Puesto SAS, SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) e INGENIA sa, sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de mayo de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto por D. Víctor y estimaba parcialmente los recursos interpuestos por Ayesa Advanced Technologíes SA, por un lado y UTE Fujitsu Technology Solutions SA.- Ingeniería e Integración Avanzadas SA (INGENIA), Fujitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SL y, en consecuencia estimaba sustancialmente la demanda formulada por D. Víctor y declaraba lo que en el fallo de la sentencia consta.
Por escrito de fecha 21 de junio de 2017 se formalizó por el Letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación de Servicio Andaluz de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la ºunificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 10 de mayo de 2017 , en la que, por lo que ahora importa, se estima el recurso deducido por el trabajador recurrente, y se declara que el demandante era objeto de cesión ilegal por la Unión temporal de Empresas APS Andalucía Diasolf SL - Sadiel Tecnologías de la Inforación SA, Novosoft Ingeniera SL, y UTE, a Servicio Andaluz de Salud [SAS], y para el caso de optar por el SAS la relación laboral tendría la consideración de relación laboral indefinida no fija. En el caso, el actor ha venido prestando servicios sin solución de continuidad para las demandadas desde el 5-2-2001 con la categoría profesional de operador periférico en dependencias del SAS, en el Distrito de Gestión sanitaria de Málaga o Granada Sur, mediante contrato de obra o servicio determinado, estando formalmente contratado por las empresas o uniones temporales de empresas adjudicatarias de los contratos ofertados por dicha Entidad [HP 1º, 2º, 5º, 6º y 7º]. El 30-9-2014 el actor es despedido por causas organizativas y de producción con efectos de 15-10-2014, y ha venido desarrollando su actividad en los concretos términos y condiciones que de manera prolija se refiere en la narración histórica.
La sentencia de instancia descarta la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, y afirma que existe un despido colectivo por lo que al no haberse seguido el procedimiento previsto legalmente se califica como despido nulo con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, declarando la existencia de una sucesión de empresas por sucesión de plantillas y condenando solidariamente a las condemandadas con absolución del SAS por no existir cesión ilegal de mano de obra. Sin embargo, este último parecer, como hemos anticipado, no se comparte por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en resoluciones precedentes, y en el hecho de que a la vista de los términos en los desarrolló la prestación de servicios, no cabe más que concluir que el actor era objeto de cesión ilegal por parte de la UTE, lo que no queda desvirtuado por el hecho de que la UTE hubiese proporcionado al demandante un maletín de herramientas y aplicaciones informáticas para el desempeño de su trabajo, o le pagase la gasolina de los desplazamientos en vehículo propio por razón del servicio, o por la circunstancia de que los informáticos contratados por la UTE prestasen servicio de guardia, servicio que no prestaba el personal laboral informático de Servicio Andaluz de Salud.
Disconforme el Servicio Andaluz de Salud con la solución alcanzada por la Sala de Segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, articulando lo que finalmente constituyen dos motivos de recurso, y para los cuales finalmente, tras el requerimiento efectuado por la sala, ha seleccionado dos sentencias distintas de contraste. El primer núcleo de contradicción se centra en la determinación de existencia de cesión ilegal de trabajadores, dado el poder de la entidad mercantil adjudicataria del contrato administrativo de consultoría, la autonomía de la actividad realizada por el trabajador y la labor de supervisión administrativa que supone una dirección técnica no laboral; el segundo núcleo de contradicción viene referido a la atribución de la opción de fijeza ex art. 43 ET derivada de la declaración de cesión ilegal en un proceso de despido.
Para el primer motivo de recurso se ha seleccionado finalmente, previo requerimiento de la Sala homónima de Sevilla de 29 de abril de 2015 (rec. 910/2015, que desestimó el recurso que interponía el trabajador y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. En el supuesto de hecho de la referencial, la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía había suscrito diversos contratos de arrendamiento de servicios, que dieron lugar a la contratación laboral del trabajador por parte de las empresas adjudicatarias. En el pliego de prescripciones técnicas se señalaba que el objetivo del contrato era disponer de una empresa del ámbito de las TIC (Tecnologías de la información y comunicación), especializada en la gestión y explotación de la infraestructuras y sistemas informáticos, que permita al servicio de informática de la Consejería de Cultura gestionar los recursos TIC de la organización. En el ejercicio de su trabajo el actor, junto con otro compañero de la contrata, ha realizado las funciones descritas en la contrata de prestación de servicios en la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, en los concretos términos que allí se detallan.
La Sala comparte el parecer del Juez a quo y descarta la existencia de una ilícita prestación de mano de obra entendiendo que la obra en la que laboraba el actor tenia autonomía y sustantividad propias y el contrato de trabajo del actor se encontraba vinculado a la contrata de su empleadora, porque la Consejería no controla directamente el trabajo del actor mediante ordenes inmediatas y solo lo supervisa, considerando la sentencia que ello suponía una dirección técnica no laboral, imprescindible para la ejecución de los proyectos, sin que la administración demandada controlara ni horarios ni autorizara vacaciones, de manera que en absoluto puede afirmarse que la empleadora del trabajador se limitara al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria, sin poner en juego su propia organización, que es lo relevante a efectos de poder estimar la cesión ilegal de trabajadores.
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunas identidades, ahora bien no resulta ocioso recordar que esta Sala atiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
Y desde esta óptica, se evidencia que en el caso de la sentencia recurrida, se presenta a juicio del Tribunal de origen un claro indicio de que la aportación de la contratista se limitaba a la aportación de mano de obra, hasta el punto de que en la ejecución de la contrata no desplegaba poder de dirección y organización alguno, de tal suerte que el demandante recibía las órdenes de los responsables del SAS; a lo que se anuda que utilizaba su material informático, mobiliario y teléfono corporativo del SAS, comparte despacho con informáticos que tienen la condición de personal laboral del SAS y tiene el mismo horario laboral, debiendo compatibilizarse sus vacaciones con la del personal laboral del SAS y, en último caso, debían ser autorizadas por los responsables de dicho Servicio; imparte y recibe cursos incluidos en la prevención de riesgos laborales del SAS, junto al personal informático dependiente del mismo. La situación que refiere y decide la sentencia referencial parte de una realidad diversa, no quedando nada acreditado de que la demandante se encontrara bajo la dirección real y efectiva de un empresario distinto del que la contrató, donde consta por el contrario que la Consejería no controla directamente el trabajo del actor, solo lo supervisa, suponiendo ello una dirección técnica no laboral, imprescindible para la ejecución de los proyectos, sin que la administración demandada controle ni horarios ni vacaciones.
Siguiendo el hilo argumental del recurso se propone para el segundo motivo como sentencia de referencia la dictada por la Sala de Las Palmas de 15 de octubre de 2007 (rec. 51907), que considera que cuando en un procedimiento por despido se alega la existencia de cesión ilegal de trabajadores el juzgador tiene que resolver exclusivamente la acción de despido, pero necesariamente ha de determinar con carácter previo si ha existido o no cesión ilegal a los solos efectos de establecer quién es el verdadero empleador, para determinar las responsabilidades derivadas de una eventual declaración de improcedencia, concluyendo que en aquel supuesto en el que estaba ya extinguida la relación laboral que unía a las partes, aun en el caso de existir una cesión ilegal la trabajadora no podía ejercitar el derecho de opción a incorporarse en la plantilla de la cedente o de la cesionaria previsto en el párrafo 3º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , pues para ello sería necesario que la relación laboral estuviera viva.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos del motivo de recurso que se formula, porque en el caso de la sentencia de contraste se había declarado la improcedencia del despido y el derecho de opción implicaba necesariamente la alternativa entre la readmisión o el abono de la indemnización que la propia sentencia señalaba, razón por la cual la sala argumenta que aun en el caso de existir una cesión ilegal la trabajadora no podía ejercitar el derecho de opción a incorporarse en la plantilla de la cedente o de la cesionaria previsto en el párrafo 3º del artículo 43 del ET , pues para ello sería necesario que la relación laboral estuviera viva. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida el fallo declara la nulidad del despido y por tanto el derecho a la readmisión en el mismo puesto de trabajo y al cobro de los salarios de tramitación, por lo que el derecho a optar supone necesariamente elegir la empresa, entre alguna de las condenadas, en la que se haya de producir dicha readmisión, por lo que ni los supuestos de los que se parte guardan la identidad sustancial requerida, ni los fallos que se alcanzan son finalmente contradictorios.
Las alegaciones vertidas tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión no pueden ser atendidas al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración Sanitaria, en nombre y representación de Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 10 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 529/17 , interpuesto por D. Víctor y por Ayesa Advanced Technologíes SA, y por UTE Fujitsu Technology Solutions SA.- Ingeniería e Integración Avanzadas SA (INGENIA), Fujitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 10 de agosto de 2015 , en el procedimiento nº 999/14 seguido a instancia de D. Víctor contra APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Servicio Andaluz de Salud, UTE Fujitsu Technology Solutions SA, Novasoft Equity Investment SL, Hispanocontrol Procedimientos Concursales SL (Administrador Concursal de Novasoft), Ingeniería e Integración Avanzadas SA (INGENIA), Novasoft TIC SL (antes Diasoft SL), Novasoft Ingeniería SA, Ayesa Advanced Technologies SA (antes Sadiel Tecnología de la Información SA), Fujitsu Technology Solutions SA, Ingenia Soporte El Puesto SAS, SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) e INGENIA SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 28 de Junio de 2018
...habiendo resuelto ya la Sala en el mismo sentido otros recursos similares (así, entre otros, los AATS 08/05/2018, R. 2443/2017 ; 30/05/2018, R. 2439/2017 ; y 31/05/2017, R. 2442/2017 ). Sin imposición de PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para......