ATS, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:5725A |
| Número de Recurso | 4427/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4427/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4427/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 30 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 916/2016 seguido a instancia de D. Constancio contra Aviapartner Málaga Handlind SA, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 4 de octubre de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de noviembre de 2017, se formalizó por el letrado D. Óscar Encinas Carpizo en nombre y representación de Aviapartner Handling SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 8 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida -de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 4 de octubre de 2017 (R. 928/2017 )- que el actor venía prestando servicios en el aeropuerto de Málaga para la empresa Aviapartner Málaga Handling SA desde el 27 de febrero de 2002 con la categoría de capataz operario (agente de servicios auxiliares) con jornada reducida. El actor había pasado subrogado a la empresa demandada en el marco de un proceso de recolocación derivado del cambio de operador de "handling" en el aeropuerto y en virtud de lo establecido en el art. 73 del III Convenio Colectivo general del sector de asistencia en tierra de aeropuertos (handling).
La sentencia de instancia desestima la demanda en la que el actor solicita la declaración de que su salario bruto anual garantizado antes de la subrogación era de 28.755,45 €, de que el complemento de garantía ad personam que le corresponde a partir de la subrogación asciende a 1.248,61 €, así como la condena a la demandada a abonarle 15.338,28 € en concepto de regularización por diferencias salariales.
En lo que ahora interesa, la cuestión que se plantea el recurso de suplicación versa sobre la determinación de si al trabajador demandante subrogado de otra empresa, le corresponden las diferencias de salario en función del importe superior percibido en la empresa cesionaria, a la luz de lo fijado en el art. 73.d del convenio de aplicación.
La Sala razona que, no cuestionándose que el actor ha continuado prestando servicios tras la subrogación en las mismas condiciones, con la única variación de la jornada realizada, resulta de aplicación la previsión del art. 73.d.1 del convenio. Y si en el año anterior a la subrogación percibió un total de 28.775,45 € como salario bruto anual realizando un 82% de la jornada máxima anual y en el año posterior a su incorporación a la demandada realizó una jornada del 74,52% de la máxima anual, le hubiera correspondido percibir un total de 26.150,56 €. Y comoquiera que sólo percibió un total de 22.925,29 €, debe condenarse a la empresa a abonarle la suma de 3.225,27 €, absolviéndola del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa demandada alegando infracción del art. 73.d.1 del convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos y del acta de la comisión mixta paritaria de 6 de marzo de 2008. Invoca como sentencia de contraste la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 17 de diciembre de 2012 (R. 1882/2011 ). La sentencia referencial se dicta en un proceso de reclamación de derecho y cantidad iniciado por una trabajadora de la empresa UTE Clece Eagle Iberia Fuerteventura SL y que con anterioridad lo había hecho para la empresa Iberia LAE, hasta la subrogación convencional producida en marzo de 2007.
La sentencia desestima los recursos planteados por la actora y por la empresa y confirma la dictada en la instancia que desestima la demanda.
En dicha demanda reclamaba la actora el derecho a percibir las cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual al amparo de lo dispuesto en el art. 67.d del I convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos. En lo que ahora interesa, la sentencia razona que la magistrada de instancia interpretó correctamente el precepto convencional citado, dado que del mismo no se deduce que la actora tenga derecho a percibir conceptos variables tras la subrogación sin acreditar que realmente se hubieran realizado. Tal interpretación también se encuentra amparada por el acuerdo de la comisión paritaria del convenio, que el 8 de marzo de 2008 acordó que los conceptos variables sólo se abonarían a los trabajadores subrogados en función del volumen de variables realizado efectivamente en la empresa tras la subrogación.
No se desconocen las coincidencias apreciables entre las sentencias recurridas. Así, en ambas los demandantes son trabajadores que se han visto afectados por una subrogación en el sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos. Y si bien en el caso de autos resulta de aplicación el III convenio sectorial y en el de contraste el I convenio sectorial, pero lo cierto es que el contenido de la cláusula convencional es sustancialmente idéntica ya que lo que hace el III convenio es incorporar al texto paccionado lo acordado el 6 de marzo de 2008 por la comisión paritaria.
Y lo cierto es que ambas sentencias interpretan en la misma forma el precepto convencional que establece la garantía salarial ad personam para los trabajadores subrogados, estando justificada la disparidad de pronunciamientos por la falta de homogeneidad de los datos fácticos tenidos en cuenta en cada caso.
Así, en el de autos consta que el actor realiza una jornada parcial que varía a lo largo de los meses, teniendo un mínimo anual garantizado por convenio y la sentencia razona que no se cuestiona que, a partir de la subrogación, no han variado las condiciones laborales de manera sustancial. En consecuencia, teniendo en cuenta la jornada realizada antes y después de la subrogación, sólo cabe estimar la pretensión subsidiaria formulada el recurso de suplicación, al constatarse que, en proporción a la jornada realizada se percibió en Aviapartner un salario inferior al que cobraba en Clece. Sin embargo, en la sentencia de contraste no se indica que la actora realizara una jornada a tiempo parcial y la Sala confirma que sólo puede reconocerse el derecho a percibir conceptos variables tras la subrogación, cuando se hubieren efectivamente realizado, lo que exige acreditar tal circunstancia y cuantificar la suma reclamada. Exigencias que no se cumplen en el caso enjuiciado por la sentencia de referencia.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Óscar Encinas Carpizo, en nombre y representación de Aviapartner Handling SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 4 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 928/2017 , interpuesto por D. Constancio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Málaga de fecha 9 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 916/2016 seguido a instancia de D. Constancio contra Aviapartner Málaga Handlind SA, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Andalucía 691/2019, 10 de Abril de 2019
...de parte recurrida, impugna el motivo argumentando que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en auto de 30 de mayo de 2018 [ROJ: ATS 5725/2018 ] había inadmitido a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de esta Sala, de 4 de octubr......