STSJ Andalucía 1622/2017, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:12819 |
| Número de Recurso | 928/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1622/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012448
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 928/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 915/2016
Recurrente: Santos
Representante: LUIS RAIMUNDO FRIAS
Recurrido: AVIAPARTNER MALAGA HANDLING, SA
Representante:OSCAR ENCINAS CARPIZO
Sentencia número 1622 /2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 9 de febrero de 2017, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Santos, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Luis Raimundo Frías; y como parte recurrida, AVIAPARTNER MALAGA HANDLING, S.A., por el letrado don Óscar Encinas Carpizo.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
El 22 de octubre de 2016, don Santos presentó demanda contra Aviapartner Málaga Handling. S.A., en la que suplicaba que se declarase que su retribución salarial bruta a garantizar tras la subrogación
era de 28.755, 45 euros; que el complemento de garantía «ad personan» que le corresponde desde su entrada al servicio de la demanda ascendía a 1.248, 61 euros; y que se condenase a la misma al pago de 15.338, 28 euros en concepto de regularización de atrasos salariales debidos por complemento C «ad personan», más el interés por mora.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso ordinario con el número 915/2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 24 de noviembre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 7 de febrero de 2017, en cuyo acto el demandante concretó que las diferencias reclamadas por aquel complemento ascendían a 6.411, 40 euros.
El 9 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Santos, absuelvo a Aviapartner Málaga Handling SA de las pretensiones deducidas en su contra.
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
El demandante, D. Santos, presta servicios para la empresa demandada, Aviapartner Málaga Handling SA, dedicada a la actividad de Handling, con una antigüedad de 27- 2-02, con funciones de capataz operario (agente de servicios auxiliares), con jornada a tiempo parcial jornada minima anual ordinaria que se fija en el contrato del 56, 25 % de la jornada maxima establecida en el convenio colectivo para lso trabajadores fijos a tiempo completo, para 2010 la jornada minima anual se fija en 963 horas y prestando servicios en el aeropuerto de Málaga.
El 20-11-15 se celebro reunión entre las compañías Swissport Spain SA, Norwegian, Menzies Aviacion Spain, Iberia LAE SAU Operadora, Aviapartner Málaga Handling y Groundforce AGP 2015 UTE sobre la aplicación del III convenio colectivo del sector de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) como consecuencia de la licencia rampa y pasaje por parte de Swissport y su captacion por parte de Norwegian, Menzies Aviacion Spain, Iberia LAE SAU Operadora, Aviapartner Málaga Handling y Groundforce AGP 2015 UTE, en el aeropuerto de de Málaga. Conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo proceden al sorteo para establecer el orden de adquisición del personal, correspondiendole al actor Aviapartner Málaga Handling.
Resulta de aplicación el III convenio colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra de aeropuertos.
El demandante presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el 26-5-16 en virtud de demandafd de 28-4-16, que se tuvo por intentada sin avenencia.
El actor firmo el 18-11-15 documento de aceptación de recolocación voluntaria para pasar a ser subrogado respecto perdida de licencia de Clece SA (Clever Handling Services).
El 26-11-15 se firmo acuerdo de recolocacion voluntaria entre el actor y Aviapartner Málaga Handling SA y comunican al director provincial del INEM que queda subrogado según lo acordado en el III convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) a la empresa Aviapartner Málaga Handling SA a partir del 26-11-15, con los derechos que contiene el articulo 73 del convenio.
La subrogacion del actor en base a la oferta de recolocacion voluntaria como consecuencia de la perdida de licencia de Clece SA y la entrada de nuevos operadores de Handling es como trabajador indefinido -tiempo parcial -ordinario.
El actor percibió de Clece SA en el periodo de diciembre de 2014 a noviembre de 2015 un total de
28.775, 45 €, incluido finiquito y conforme al porcentaje de jornada realizado por el actor en dicho periodo que obra en las nominas a los folios 26 a 48.
El actor ha percibido de Aviapartner Málaga Handling en el periodo de enero a diciembre de 2016 un total fijo de 18.153, 56 €, variable de 5320, 47 €, total 23.474, 03 €, plus ad personan de enero 280, 61 € febrero 280, 61 e, marzo311, 54€, abril 311, 54 €, mayo 311, 54 €, junio 311, 54 €, julio 342, 43 €, agosto 378, 14€, septiembre 382, 43€, octubre 290, 04e, noviembre 261, 85 €, diciembre 306, 15 €, noviembre 2015 247, 35 € ad person 67, 24 € y diciembre 2015 1285, 57 € ad person 280, 61 €, en base a los porcentajes de jornada que constan en las nominas a los folios 120 a 139.
Con fecha 6-3-08 se celebro reunión de la comisión paritaria del I convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, constando el acta a los folios 217 a 220, en la misma se señala, garantía retributiva, cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, en orden a concretar la garantía prevista
en el articulo 67D1 del I convenio colectivo general del sector de Handling, se acuerdan los siguientes criterios para el calculo y materializacion de:
Conceptos fijos, sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, sera competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales, que en su caso pudieran acordarse.
Conceptos variables, la empresa cesionaria abonara al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario de dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando este sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella, el resto si lo hubiere, se abonara al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de la cuantificacion del volumen de variables realizadas en la cedente se tomara las realizadas el año anterior a la subrogacion.
El actor presta servicios según un porcentaje de jornada variable a tiempo parcial con un mínimo garantizado anual en contrato de 56, 25 %, percibiendo en nomina los conceptos por variables conforme al convenio colectivo de la empresa cedente.
La demanda es de fecha 24-10-16.
El 20 de febrero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicho sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase dicha resolución, se declarase que la retribución bruta a garantizar ascendía a 28.755, 45 euros, y se condenase a la demandada al pago de 5.301, 42 euros en concepto de garantía retributiva «ad personam» o, subsidiariamente, a 3.225, 27 euros. El recurso se impugnó por la empresa.
El 5 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de octubre de ese año.
Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por el trabajador, en la que esencialmente venía a reclamar la regularización retributiva tras la subrogación de la demandada en la posición de su anterior empleadora, por considerarse que no resultaban diferencias y que lo que garantizaba el convenio era el mantenimiento de la retribución global, que se había respetado.
Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase tal decisión y se estimase su demanda en el sentido de reconocer aquella retribución garantizada y de abonar las diferencias, que cifraba en 5.301, 42 euros o, subsidiariamente, 3.225, 27, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social...
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ATS, 30 de Mayo de 2018
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 4 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 928/2017 , interpuesto por D. Constancio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Málaga de fecha 9 de febrero de 20......