ATS, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:5662A |
| Número de Recurso | 2932/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2932/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2932/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
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Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 16 de mayo de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 590/15 seguido a instancia de Dª Natalia contra Randstad ETT., SA, Lualbo, SL, Tectelcom, S.L., Merimar 2006, SL. y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 24 de mayo de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando la improcedencia del despido.
Por escrito de fecha 1 de agosto de 2016 se formalizó por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz en nombre y representación de Lualbo, SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de mayo de 2016 (Rec 1097/16 ), revoca la de instancia y con estimación parcial de la demanda declara la improcedencia del despido notificado a la actora por Lualbo SL como fin de contrato por obra o servicio, condenando a las codemandadas Randstad ETT SA, Tectelcom SL, Merimar 2006 SL y Lualbo SL a estar y pasar por esta declaración, y a esta última a que, a su elección, ejercite la opción correspondiente.
La actora comenzó prestando sus servicios para la empresa Merimar 2006 SL que desarrollaba su actividad por contrato de franquicia con Vodafone, para promocionar y vender los productos de la misma, en el centro de C) Luciano Castañón de Gijón, con la categoría profesional de dependienta. Tectelcom SL sucede en esa contrata a Merimar 2006 el 1/7/2009, asumiendo al personal de Merimar, entre ellos a la actora, comunicándole a ésta que quedaba subrogada con las mismas condiciones que tenía. Tectelcom explotaba, en régimen de franquicia, cuatro establecimientos comercializando productos de VODAFONE. Prestaban servicios 12 trabajadores, todos los cuales fueron objeto de despido, al igual que la demandante. Tectelcom comunica a la actora, que como consecuencia del ERE acordado para la extinción de todos los puestos de trabajo de la misma por el fin del contrato de agencia exclusiva y contrato de franquicia con Vodafone, cesa el 31/3/2015. El 1/4/2015 Lualbo SL, que ya mantenía contrato de agencia exclusiva con Vodafone desde 2012 en otros puntos, suscribe con la citada un acuerdo de reestructuración de los centros, por el que pasa a explotar el punto de venta en c) Luciano Castañón. El 13 de abril la demandante es contratada por la ETT Randstad ETT SA con un contrato de puesta a disposición por obra o servicio, como dependiente de Lualbo SL, para prestar servicios en el repetido centro de c) Luciano Castañón, definiéndose la obra o servicio para "tareas de ayudante de dependienta, propias de su nivel y categoría profesional, motivado por la promoción Iphone 6, tales como atención al cliente, información de la promoción, etc, en la tienda de Gijón". En el contrato con Vodafone la sociedad Lualbo declara recibir el punto de venta en perfecto estado de uso y conservación, abonando ésta un canon por la cesión del punto de venta. El 16 de junio de 2015, Randstad Empleo ETT, SA comunicó a la actora el fin del contrato con efectos al 11 del mismo mes.
La Sala de suplicación, considera que el contrato de trabajo fue realizado en fraude de ley, ya que se había utilizado por parte de la empresa Lualbo, el contrato de puesta disposición celebrado con la empresa de trabajo temporal, como medio para ocultar y evitar la subrogación laboral de la empleada con el nuevo titular del centro de trabajo o unidad productiva donde la trabajadora venía prestando sus servicios desde el año 2008, como consecuencia de la sucesión de empresas producida. Queda acreditado que la actividad de Lualbo es la misma que la de las dos empresas anteriores, pero en vez de acudir a la sucesión que operó Tectelcom, ésta pacta un ERE por fin de contrato de exclusiva, lo que se estima supone una operación para encubrir la cesión y así reducir personal la siguiente. Sin que a ello obste que la nueva empresa no hubiera recibido importantes medios materiales, pues el núcleo del negocio es la venta de la marca Vodafone. Concluye que existe la transmisión del uso marca y de la explotación de los puntos de venta que hasta la fecha venía explotando TECTELCOM, lo que determina el carácter fraudulento de puesta a disposición; declarándose la improcedencia del despido con la condena solidaria de las codemandadas.
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- Acude la empresa Lualbo, en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, el primero relativo a la existencia de una sucesión legal de empresas, ex art 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y el segundo en relación con el cálculo de la indemnización.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
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- A) Para la primera cuestión invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de enero de 2016 (Rec 2466/15 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda y declara la procedencia de la decisión de la empresa Lualbo SL de extinguir el contrato de trabajo de la parte demandante con efectos desde el día 31/3/2015, operada vía despido objetivo por causas productivas y organizativas, en concreto por rescisión parcial del contrato de agencia que Lualbo tenía suscrito con Vodafone SA en esa fecha, afectante al punto de venta en el que la actora prestaba servicios sito en el Hiper Eroski en Zarautz (Guipúzcoa), que fue acordada por Vodafone con sustento en la falta de logro de los objetivos marcados.
La demandante ha venido trabajando para Lualbo SL en la tienda de telefonía móvil que esta empresa tenía en el centro comercial del Supermercado Eroski de la localidad de Zarautz (Guipúzcoa), con la categoría profesional de encargada. Dicha mercantil suscribió con Vodafone SAU. un contrato de agencia el 1/4/2012, cuyo objeto era la promoción comercial y la conclusión de actos y operaciones de comercio por parte de Lualbo SL. como agente, respecto de los servicios de comunicaciones electrónicas de VODAFONE mediante la actividad de captación de Clientes y Fidelización de los mismos, con duración hasta 31/3/2015, que posteriormente fue ampliado al año 2018. Vodafone SAU. comunicó el día 1/3/2015 a Lualbo SL la decisión de rescindir parcialmente el referido contrato de agencia, por incumplimiento de los objetivos pactados por el punto de venta que Lualbo SL tenía en el Hipermercado Eroski. La adjudicataria comunicó a la trabajadora la finalización del contrato por causas objetivas. La empresa Easovox SL comenzó a desarrollar labores como agente de Vodafone España SAU desde el día 4/5/2015 en el mismo establecimiento sito en la localidad de Zarautz, en el que hasta el momento lo había venido realizando Lualbo SL, causó alta el día 26/5/ 2015 en el IAE fijándose como domicilio de la actividad ese local arrendado, y concretándose como actividad ejercida "Venta al por menor de aparatos de telecomunicación.", y contrató desde el día 4 de mayo de 2015 a cuatro personas para realizar trabajos de venta en este establecimiento. También tuvo que gestionar con Vodafone España SAU. un nuevo punto de venta con nuevos códigos de activación y de gestión, realizando una importante inversión de compra de existencias a Vodafone SA para el inicio de la actividad. La sala de suplicación sostiene que la rescisión parcial del contrato de agencia justifica la amortización del puesto de trabajo. Por otra parte, rechaza la existencia de sucesión de empresas pues no ha existido transmisión de elementos materiales, inmateriales, ni de medios personales.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, aunque en ambos casos se trate de trabajadoras cuya empleadora ha firmado contrato de agencia con Vodafone. Ahora bien, en la sentencia de contraste, la demandante es despedida por causas objetivas de carácter productivo y organizativo, consecuencia de la rescisión parcial del contrato de agencia efectuada por Vodafone SA por falta de cumplimiento de objetivos, afectante al punto de venta en el que prestaba servicios la actora, extinguiéndose también el contrato de la otra trabajadora del mismo centro. Consta acreditado que no se lograron los objetivos de venta fijados en el contrato de agencia y que no fue la adjudicataria la que puso fin por propia voluntad al contrato de agencia. La cuestión del despido es resuelta por analogía con la reducción del volumen de la contrata como causa justificadora de la amortización. Sin embargo, en la recurrida y a diferencia de la de contraste, se produce el fin del contrato de puesta a disposición de la actora dos meses después de su celebración y lo que se analiza es si el contrato de puesta a disposición es fraudulento, como medio para ocultar y evitar la subrogación en el nuevo titular de la unidad productiva donde venía prestando sus servicios la actora. En este caso, hubo un previo despido objetivo de la demandante como consecuencia de la tramitación de un ERE, consecuencia de la pérdida del contrato de agencia por la empresa Tectelcom. Seguidamente, la trabajadora es contratada mediante un contrato de puesta a disposición, por parte de la ETT, a favor de Lualbo SL quien había suscrito un acuerdo para la reestructuración de puntos de venta en virtud del cual la primera explotaría el punto de venta donde la actora venía prestando servicios. La sentencia sostiene que la actividad de la última empresa destinataria de los servicios es la misma que las precedentes y que no se acudió a la subrogación que operó previamente sino que se pactó un ERE por fin de contrato de exclusiva. Concluye que se revela una operación dirigida a encubrir la cesión y reducir personal, valorando que existe la transmisión del uso marca y de la explotación de los puntos de venta que hasta la fecha venía explotando Tectelcom. Lo que lleva a calificar de contrato fraudulento el celebrado para puesta a disposición, ya que se estima persigue eludir la obligatoria sucesión por aplicación del art. 44 ET. del Estatuto de los Trabajadores .
Por otra parte, y en lo que atañe a la sucesión, ex art 44 ET , en la recurrida se acredita que existe la transmisión del uso marca VODAFONE y la explotación de los puntos de venta que hasta la fecha venía explotando Tectelcom, siendo el objeto de dicha transmisión un conjunto organizado de elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. Se estima que el activo principal es la utilización de la marca VODAFONE que implica una serie de elementos, signos distintivos, propaganda, locales con clientela habitual, que permiten al empresario incorporarse al mercado con un producto conocido, cuya distribución e información no es sufragada por este sino por el titular de los derechos de propiedad industrial y marca, en este caso VODAFONE, actividad que antes realizaba Tectelcom SL. y luego efectúa Lualbo SL., cuyos elementos materiales e inmateriales son transmitidos por VODAFONE de uno a otro empresario. Sin embargo, en la de contraste, se declara que no ha existido transmisión de elementos materiales, tampoco inmateriales, ni de medios personales. Así, Easovox SL ha realizado un contrato de agencia específico con Vodafone SAU, ha contratado a cuatro personas para la atención del punto de venta, con nuevos códigos de activación y gestión, adquiriendo existencias de Vodafone SAU que han supuesto una gran inversión, no constando que haya transmisión de clientes o fondo de comercio, ni en realidad se demuestra el traspaso de elementos de cualquier índole entre ambas empresas.
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- Para el segundo motivo , relativo a la indemnización y en particular el cómputo de la antigüedad invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de julio de 2000 (Re 1894/00 ). En este caso, y en relación con lo que ahora interesa, la trabajadora, pretende se compute, a los efectos de calcular la indemnización derivada de la declaración de despido improcedente, el período transcurrido entre el 26 de marzo de 1.991 y la fecha del despido, y no, como se ha calculado, desde el 7 de enero de 1.998. La petición no tiene favorable acogida, pues consta que, en fecha 16 de mayo de 1.997 se le extinguió el contrato de trabajo, por causas objetivas, al amparo del art 52 c) ET y que la demandante percibió la indemnización correspondiente a dicho acto extintivo -, sin que la trabajadora no sólo hubiera impugnado aquel acto, sino tampoco haya puesto objeción alguna respecto al contenido del documento citado. Se valora que pasó a percibir prestación por maternidad, en la modalidad de pago directo -posiblemente por tener extinguido el contrato de trabajo-, y, posteriormente, tras agotar esta prestación, se le reconoció prestación por desempleo, que percibió hasta el día anterior a la fecha de celebración del contrato de trabajo con la otra empresa. Por otra parte resulta que ni la propia trabajadora ha subrayado la existencia de una posible actuación en fraude de ley, con relación a la situación anterior a la nueva contratación, pues incluso en su propia prueba documental se aporta la comunicación anterior del contrato de trabajo, por causas objetivas.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, la trabajadora venía prestando servicios para Merimar desde el 4/12/2008, siendo subrogada a Tectelcom, quien finaliza el contrato por causas objetivas el 31/3/2015, como consecuencia del ERE tramitado por fin del contrato de agencia. El 13/4/2015 la actora fue contratada por Randstad Empleo ETT, SA mediante un contrato de puesta a disposición, por obra o servicio determinado, a tiempo parcial para prestar servicios como dependiente en el mismo establecimiento para la empresa Lualbo, SL. El 16/6/2015 la ETT comunicó a la actora el fin del contrato. En este caso, y como se ha indicado se declara el fraude en la contratación de la puesta a disposición, lo que parece lleva a computar la antigüedad desde el inicio de la relación laboral, sin que exista en la sentencia un especial debate sobre esta cuestión. Y esta diferencia en los hechos y en el alcance de los debates impide apreciar la contradicción.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, las manifestaciones efectuadas relativas a la falta de apoyo probatorio de la sentencia recurrida en relación con la transmisión de elementos inmateriales o de marca no pueden tener favorable acogida al exceder del ámbito de este extraordinario recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, en nombre y representación de Lualbo SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 24 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 1097/16 , interpuesto por D.ª Natalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón de fecha 23 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 590/15 seguido a instancia de D.ª Natalia contra Randstad ETT, SA, Lualbo, S.L., Tectelcom, SL, Merimar 2006, SL y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
