STSJ Galicia , 16 de Abril de 2018
| Ponente | ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:2059 |
| Número de Recurso | 660/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000391
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000660 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 97/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Higinio
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA MARIA ALONSO ESPERON
RECURRIDO/S D/ña: ZARDOYA OTIS,S.A.
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 660/2018, formalizado por la Graduada Social Dª ROSA ALONSO ESPERÓN, en nombre y representación de D. Higinio, contra la sentencia número 350/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 97/2017, seguidos a instancia de
D. Higinio frente a la empresa ZARDOYA OTIS, S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Higinio presentó demanda contra la empresa ZARDOYA OTIS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El demandante D. Higinio, con DNI nº NUM000, vino prestando servicios para la empresa ZARDOYA OTIS SA en el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2001 y el 3 de marzo de 2002, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, contrato en prácticas./ SEGUNDO.- En fecha 1 de marzo de 2002 el demandante causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el 11 de marzo de 2002 suscribió con la empresa ZARDOYA OTIS SA un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en el que el demandante (subcontratista) cuya actividad específica es el montaje de aparatos elevadores, se compromete a realizar trabajos de montaje y reparación de aparatos elevadores de ZARDOYA OTIS SA que mutuamente convengan, garantizando la ejecución de los mismos en las condiciones y pactos que ambas partes establezcan./ TERCERO.- En el contrato marco suscrito entre las partes, contrato que obra en autos y se da aquí por reproducido, se establece, entre otras cosas, que el subcontratista suministrará el material, el equipo y los trabajos necesarios inherentes a su cometido para la ejecución de las unidades de obra encomendadas, cuyos elementos le serán suministrados por OTIS, siendo de su cuenta todos los daños que dichos materiales sufran en el periodo de montaje tanto por su manipulación y transporte en obra, como por su manejo durante el montaje./ D. Higinio disponía de su teléfono y de su vehículo para desplazarse a cada una de las unidades de obra encomendadas, disponiendo también de sus propias herramientas (como destornillador y radial), siendo suministrados por ZARDOYA OTIS determinadas herramientas y útiles de montaje necesarios para la realización de los trabajos, útiles propios de la marca ZARDOYA OTIS y que no se encuentran a la venta en el mercado./ CUARTO.- Asimismo, también se establece en el contrato marco que el subcontratista dispondrá de una cobertura aseguradora que cubra la responsabilidad civil en una cuantía suficiente para hacer frente a cuantas reclamaciones pudieran ser formuladas como consecuencia de las instalaciones contratadas./ D. Higinio suscribió en su día una póliza de responsabilidad civil con la entidad GROUPAMA (actualmente PLUS ULTRA, SEGUROS Y REASEGUROS), póliza NUM001 que garantizaba una suma máxima de indemnización por siniestro y año asegurado de 300.000 euros./ QUINTO.- Se estipula en el contrato marco que OTIS tendrá derecho a realizar inspecciones periódicas en los tiempos acordados mutuamente, durante y/o al terminar el trabajo, trabajo que habría de finalizarse en las fechas fijadas por OTIS, procediéndose a hacer entrega de la instalación terminada./ D. Higinio debía finalizar los trabajos en el tiempo establecido por OTIS, no obstante al no tener que cumplir un horario determinado podía finalizar el trabajo antes del tiempo prefijado, y seguía cobrando el precio establecido para el encargo realizado./ SEXTO.- Por cada uno de los trabajos realizados el demandante emitía una factura a la empresa Zardoya Otis, la cual abonó las siguientes cantidades desde el año 2012:
2012 - 20.450,09 euros
2013 - 22.465,11 euros
2014 - 19.973,91 euros
2015 - 37.686,28 euros
En el año 2016 se emitieron las siguientes facturas:
NUM002 Trabajos diversos unidad KD3841 1.452€
NUM003 Realización 1ª fase KYP958 (San Antonio 77, Pontevedra 1.737,37€
NUM004 Colocación de puertas en SK235 (Pontecesures) 806,30€
NUM005 Realización de las T (José Millán 9) T13A496 (144,54),
T13A497 (136,51) T113A498 (96,36) 456,67€
NUM006 Trabajos en KYP924 (Salvaescaleras Concepción Arenal, Marín) 399,66€
NUM007 Desmontaje ascensor de la unidad 73KC5336 (Sagrado Corazón, c/Estrada 24) 752,62€
NUM008 Desmontaje ascensor de la unidad 73KC5336 (Sagrado Corazón c/Estrada 24) 2.634,17€
NUM009 Desmontaje de ascensor de la unidad 73KY5635 (c/Pardo Bazán, 14 Pontevedra) 752,62€
NUM010 Montaje de ascensor unidad 73KY5635 (c/Pardo Bazán, 14 Pontevedra) 3.692,54€
NUM011 Realización 2ª fase KYP958 (San Antoniño 57) 1.418,23€
NUM012 Trabajos diversos en la unidad 73KYR485 (Salvaescaleras Amado Carballo 4 Pontevedra) 271,04€
NUM013 Realización de la T13A949 (Corbaceiras 42 Pontevedra) 272,12€
NUM014 Trabajos diversos en la unidad 73KC4708 (c/Andrés Muruais 6 Pontevedra) 82,28€
NUM015 Trabajos diversos en la unidad KYR485 (Edificio Venecia Pontevedra) 271,04€
Los trabajadores de plantilla de Zardoya Otis realizan guardias los sábados por la mañana y los días festivos./ D. Higinio no realizaba servicios de guardia./ OCTAVO.- Los trabajadores de plantilla acuden mensualmente a una reunión de seguridad, a la que también acudía D. Higinio ./ NOVENO.- Los trabajadores de plantilla disfrutaban de las vacaciones concedidas por la empresa./ A D. Higinio no le concedía vacaciones la empresa, sino que si lo consideraba oportuno descansaba entre la finalización de un trabajo y el comienzo del siguiente./ DECIMO.- El demandante realizaba trabajos de instalación y montaje así como algunas reparaciones, pero no realizaba servicios de mantenimiento./ El actor también realizaba trabajos para otras empresas, y así en su declaración de IRPF constan trabajos con empresas como CONSTRUCCIONES CARREIRA 16, GESLEVA PONTEVEDRA SL y ACM INTERIORES SL./ UNDECIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició una actuación inspectora en la empresa ZARDOYA OTIS en fecha 15 de julio de 2016, a raíz de la denuncia presentada por D. Conrado (Delegado de Personal de Zardoya Otis SA), actuación que motivó la visita de inspección realizada el 9 de agosto de 2016 y que finalizó con un informe de fecha 4 de enero de 2017 en el que se concluye que D. Higinio presta servicios para Zardoya Otis SA, y se comunica el alta de oficio del trabajador con fecha de efectos de 1 de agosto de 2012./ DECIMOSEGUNDO.- El demandante figuró de alta en la TGSS para Zardoya Otis SA desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 24 de enero de 2017, fecha ésta en la que fue dado de baja./ En fecha 20 de abril de 2017 causó alta en la empresa ASCENSORES TRESA SA./ DECIMOTERCERO.- En fecha 22 de febrero de 2017 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Higinio contra ZARDOYA OTIS SA, absolviendo a la mercantil demandada de todas las pretensiones de la demanda."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Higinio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de febrero de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciséis de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la excepción de incompetencia de jurisdicción.
Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho del HECHO DECLARADO PROBADO SEGUNDO con la siguiente adición permaneciendo invariable el resto del relato táctico:
No contando con trabajadores a su cargo
B) Con idéntico amparo procesal interesa modificar del HECHO DECLARADO PROBADO OCTAVO proponiendo la siguiente adición:
"El plan preventivo de OTIS se extiende a revisión de montaje y mantenimiento de escaleras mecánicas y andenes móviles"
Se apoya esta adición en los documentos n° 6 y 8 del ramo de la prueba la demandada y que obra a...
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