STSJ Comunidad de Madrid 249/2018, 11 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3237 |
| Número de Recurso | 67/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 249/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0010331
Procedimiento Ordinario 67/2018
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: Don Francisco
Procurador: Don Raúl Sanguino Medina
Demandado: Tesorería General de la Seguridad Social
SENTENCIA nº 249
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 11 de abril del año 2018, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Raúl Sanguino Medina, actuando en representación de Don Francisco, contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 14 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 10 de junio de 2016, de la Administración de la TGSS 28/25, por la que se acordó el alta del recurrente en la empresa GRUPO VIGOR 5 S.L. 28225138610, como asimilado a trabajador por cuenta ajena con fecha real 01/01/2013 y de efectos 08/06/2016 .
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.
El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de abril del año 2018.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por Don Francisco contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 14 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 10 de junio de 2016, de la Administración de la TGSS 28/25, por la que se acordó el alta del recurrente en la empresa GRUPO VIGOR 5 S.L. 28225138610, como asimilado a trabajador por cuenta ajena con fecha real 01/01/2013 y de efectos 08/06/2016, de conformidad con la comunicación efectuada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social e informe de 8 de junio de 2016, en la que se hace constar que el mencionado formaba parte del órgano de administración de la sociedad GRUPO VIGOR 5 S.L. desde su constitución por escritura pública de 27 de julio de 2005, con funciones de administrador mancomunado nombrado por tiempo indefinido, figurando como perceptor de retribución con cargo a la sociedad en los modelos 190 de Declaración de Retenciones e Ingresos a Cuenta del IRPF de los tres últimos ejercicios ( 2013 a 2015) por prestación de servicios consistentes en la búsqueda y selección de arrendatarios para GRUPO VIGOR 5 S.L., y posee el 15 % de las participaciones sociales de la misma.
El recurrente solicita se anule la Resolución impugnada por entender que no debe de ser dado de alta en tal Régimen ya que si bien es cierto que figura como administrador del GRUPO VIGOR 5 S.L., tal cargo lo desempeña sin remuneración alguna, aportando escrituras de constitución de la sociedad en que no se atribuye remuneración alguna a dicho cargo, a lo que añade que el oficio objeto de recurso carece totalmente de motivación y argumentación de hecho y de derecho haciendo mera alusión a algunos datos objetivos como la fecha de la visita de la Inspección ó su porcentaje de participación en la Sociedad pero no una exposición clara y detallada de como se ha llegado a la conclusión que motiva el alta de oficio, a lo que añade que no ha obtenido ningún tipo de ingreso por el cargo manifestando aportar un modelo 190 al escrito de demanda.
Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de que el art. 136.2 c) de la LGSS (Ley General de la Seguridad Social de 2015,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) determina que están expresamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, " c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial ".
Disponiendo el art 305 que" 1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.
-
A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
-
Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
-
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
-
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
-
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".
En el mismo sentido arts. 97 y 98 y Disposición Adicional 27.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 .
En el caso presente, es un hecho indiscutido que el alta del recurrente vino dada por una actuación previa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo preceptuado en el art. 16.4 de la Ley General de Seguridad Social y arts. 26 y 35 del Real Decreto 84/1996, de veintiséis de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
La Inspección, comunicó - como es preceptivo- a la Tesorería General de la Seguridad Social la circunstancia detectada de falta de alta del recurrente en el Régimen General como asimilado a trabajador por cuenta ajena, pese a formar parte del órgano de administración de la sociedad GRUPO VIGOR 5 S.L. desde su constitución por escritura pública de 27 de julio de 2005, con funciones de administrador mancomunado nombrado por tiempo indefinido, figurando como perceptor de retribución con cargo a la sociedad en los modelos 190 de Declaración de Retenciones e Ingresos a Cuenta del IRPF de los tres últimos ejercicios ( 2013 a 2015) por prestación de servicios consistentes en la búsqueda y selección de arrendatarios para GRUPO VIGOR 5 S.L., poseyendo el 15 % de las participaciones sociales de la misma.
El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, preveía en su artículo 13, para todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social,...
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