STSJ Castilla-La Mancha 128/2020, 21 de Mayo de 2020
| Ponente | CONSTANTINO MERINO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2020:1071 |
| Número de Recurso | 564/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 128/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00128/2020
Recurso Contencioso-Administrativo nº 564/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Pres identa:
Dª Eulalia Martínez López
Magistrados
D. Constantino Merino González
D. Guillermo B. Palenciano Osa
Dª Inmaculada Donate Valera
Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 128
En Albacete, a 21 de mayo de 2020.
V istos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 564/2019 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de D. Manuel Serna Espinosa, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil CERRO MIGOYA, S.L. contra la T.G.S.S. que ha actuado bajo la representación y defensa de la señora letrada de sus servicios jurídicos, doña Rocio Baez Romero, siendo ponente en el Ilustrísimo señor don Constantino Merino González.
Por la representación procesal de la actora se interpuso, ante el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Albacete, recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Dirección Provincial de Albacete de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de julio de 2018, que acuerda desestimar el recurso de alzada formulado frente a Resolución de la Administración de la Seguridad Social 02/01 de 12/03/2018.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que Se revoque la resolución administrativa que impugna y previos los trámites
pertinentes, dicte sentencia por la que estimado el recurso interpuesto declare contraria a derecho la resolución impugnada, dejándola sin efecto alguno."
Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó que se desestime el recurso contencioso- administrativo articulado de adverso, con condena en costas.
Fijada la cuantía del recurso, se acordó recibir pleito a prueba y se practicó la propuesta y admitida (documental y testifical). Se acordó trámite de conclusiones por escrito y, por auto de fecha 8 de julio de 2019 se declaró la falta de competencia objetiva del indicado Juzgado y se remitieron los autos a este Tribunal Superior de Justicia. Recibidas las actuaciones, se señaló día y hora para votación y fallo, en el que tuvo lugar.
El recurso contencioso administrativo se interpone frente a resolución de la Dirección Provincial de Albacete de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de julio de 2018, que acuerda desestimar el recurso de alzada formulado frente a Resolución de la Administración de la Seguridad Social 02/01 de 12/03/2018. Esta última resolución acuerda, respecto al trabajador don Oscar : " Modificar con efectos de 11/12/2015 el contrato en la mercantil a un indefinido a jomada completa y grupo de cotización I."
Retomando el contenido de la resolución que agota la vía administrativa, como antecedentes de HECHO refleja los siguientes:
" Primero.- El 31 de enero de 2018 la Administración de la Seguridad Social n.0 1 de Albacete inició procedimiento para la revisión del alta de fecha l l de diciembre de 2015 como trabajador asimilado por cuenta ajena del Régimen General de D. Oscar, con NAF NUM000, en la empresa CERRO MIGOYA, S.L., con CCC NUM001, al comprobar en el Fichero General de Afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social que el trabajador causó alta en la citada empresa el 11/12/2015 con TRL 951 (Consejo Admin. asimilado a cuenta ajena), tipo de contrato 200 y coeficiente a tiempo parcial 225, el 25/01/2016 se modifica el coeficiente a tiempo parcial a 100, el 01/04/2016 se modifica el coeficiente a tiempo parcial a 050, el 12/12/2017 se modifica el coeficiente a tiempo parcial a 100, y posteriormente el 19 /12/2017 se anota a través del Sistema RED un cambio de contrato 100 a jomada completa. Asimismo, se le comunicaba que disponían de un plazo de diez días para realizar alegaciones y presentar los documentos que considerasen oportunos. Dicho trámite se notificó el 13 de febrero de 2018.
D. Oscar, en representación de la mercantil CERRO MIGOYA, S.L, presentó el 23 de febrero de 2018 escrito efectuando las alegaciones que se dan íntegamente por reproducidas, y que, en síntesis, ponen de manifiesto que no puede prestar servicios a jomada completa en la mercantil CERRO MIGOYA, S.L., porque presta servicios a jomada completa en otras dos sociedades, por las cuales está dado de alta como trabajador autónomo. Que posee el 18% de las participaciones del capital social de la citada mercantil y no ha ejercido las funciones de dirección y gerencia hasta el 19 de diciembre de 2017 siendo dicho cargo no retribuido.
Con fecha 12 de marzo de 2018 la citada Administración de la Seguridad Social resuelve en cuanto a los fundamentos de derecho, 11/12/2015. Esta resolución se notificó el 15 de marzo de 2018.
D. Oscar, en representación de la mercantil CERRO MIGOYA, S.L., presenta recurso de alzada frente a dicha resolución el 13 de abril de 2018, reiterando las alegaciones formuladas en su escrito de 23 de febrero de 2018. Aporta la documentación que estima oportuna para la defensa de sus intereses.
En cuanto a los FUNDAMENTOS DE DERECHO, de lo que se refiere a la problemática planteada en vía jurisdiccional, reproducimos los siguientes:
"... El artículo 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 (desde el 02/01/2016 artículo 136.2.c) del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésima séptima de la presente Ley (actualmente en el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Dado que la actividad de administración tiene naturaleza mercantil, no está sujeta a normas laborales y por tanto al Estatuto de los Trabajadores, por lo que a dichos trabajadores, aunque tengan suscritos contratos de trabajo a tiempo parcial, no se les aplican las normas que regulan la contratación a tiempo parcial contenidas en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, considerando que su prestación en la empresa, de la que son consejeros o administradores, lo es a tiempo completo, y ello con independencia de que la retribución percibida lo sea por su condición de administradores o de trabajadores a tiempo parcial.
Por tanto, siendo D. Oscar administrador mancomunado desde el 14 de octubre de 2015 de la mercantil CERRO MIGOYA, S.L., debiendo ejercer las facultades sociales mancomunadamente, las funciones propias de dirección y gerencia no se adoptan de forma independiente ni obligan individualmente, sino que se adoptan en conjunto, mancomunadamente por los administradores sociales, conforme a lo establecido en el artículo 233.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, salvo que las referidas facultades de administración se hayan delegado en un tercero, consejero delegado o gerente, circunstancia que no ha quedado acreditada.
Asimismo no consta que D. Oscar desempeñe el cargo de administrador para otras sociedades distintas a la mercantil CERRO MIGOYA, S.L., en las que figure contratado y en alta a tiempo parcial, en situación de pluriempleo.
En la demanda se afirma, en el fundamento de derecho segundo que: Don Oscar es administrador y trabajador de varias sociedades como son "Concepción Albacete, S.L.", "Tejares 2000, S.L." y "Ceno Migoya, S.L." todas ellas dedicadas a la actividad de hostelería. Constando ya en el expediente administrativo las escrituras referentes a Ceno Migoya, S.L. y aportadas las de las demás sociedades.
Se acepta, seguido, que : " En la mercantil Cerro Migoya, S.L. se encuentra dado de alta en el régimen general asimilado" .
Se afirma igualmente,explicando la situación del indicado trabajador, que: Por todo lo anterior, se concluye que sólo aquellas personas que se dedicaban a la labor de Gerencia tenían establecida la jornada completa, pues si Don Oscar sólo trabajaba por la noche (cuando abría la mercantil) no llega a las 40 horas de jornada completa, mientras que Doña Estefanía y Don Carlos Daniel, como se observa en sus contratos, sí tenían esta jornada contratada puesto que, además de trabajar en su horario normal, por la mañana se dedicaban a la labor de gerencia. (último párrafo de antecedentes de hecho)
De igual forma explica la situación en los términos siguientes : "En concreto, las circunstancias de Don Oscar en relación con la mercantil Ceno Migoya, S.L., son:
- Es administrador de la mercantil;
-Su cargo no es retribuido;
-No posee el control efectivo al ser titular únicamente del 18% de las participaciones sociales.
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En la citada sociedad, las labores de gerencia no se desempeñan por Don Oscar hasta el 19/12/2017, al asumir junto con otro socio las labores de dirección y gerencia con motivo de la marcha de la sociedad del trabajador que realizaba tales funciones, nombrado anteriormente, Don Carlos Daniel .
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Ello determinaría que con anterioridad a dicha...
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