STSJ Andalucía 529/2023, 9 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 529/2023 |
| Fecha | 09 Marzo 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, GRANADA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 2192/21
SENTENCIA NÚM. 529 DE 2.023
Ilmas/o. Sras/Sr. Magistradas/o:
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Humberto Herrera Fiestas
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
------------------------------------------En la Ciudad de Granada, a nueve de marzo de dos mil veintitrés.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 2192/2021, siendo parte demandante D. Juan Pablo, representado por el procurador Sr. Fernández Aravaca y defendido por el letrado Sr. Marín Valccarcel, y parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, asistida del letrado Sr. Luna Rivas.
La cuantía es indeterminada.
I- Por el recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27/09/21 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 29 de julio de 2021 que resuelve tramitar la baja de D. Juan Pablo en el Régimen General con fecha 30/01/17 y el alta en el Régimen General asimilado con fecha 1/05/17 con contrato indefinido y grupo de cotización 08 en el CCC 23007968486 correspondiente a la empresa Valcarcel Hermanos SL. Recabado expediente administrativo, fue aportado.
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- Seguido el proceso por los cauces legales, opuesta la administración demandada al escrito de demanda y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, se acordó pasar los autos al Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. Don Humberto Herrera Fiestas, quien tras la correspondiente deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos, expresa el parecer de la Sala.
Consta en el expediente administrativo que por la Subinspección Laboral de Empleo y Seguridad Social se emitió con fecha 11 de mayo de 2021 informe sobre el encuadramiento en la Seguridad Social de, entre otros, don Juan Pablo . Según dicho informe, la mercantil Valcárcel Hermanos SL se constituyó mediante escritura pública del 13 de julio de 1983 por los socios D. Bienvenido, D. Carmelo, Dª Loreto y D. Cornelio . El capital fue suscrito, aportado y desembolsado íntegramente a partes iguales por dichos socios fundadores. Mediante escritura pública de 25 de febrero de 2005 se acordó el cese de los administradores anteriores y se nombró un consejo de administración integrado, entre otros por D. Juan Pablo, atribuyéndose a todos ellos las facultades propias del órgano de administración, actuando de forma solidaria. Don Juan Pablo se encuentra de alta en el Régimen General de la Seguridad Social mediante contrato indefinido a jornada completa desde el 26 de octubre de 1987. Ni el Sr. Juan Pablo ni ninguno de los restantes miembros del consejo de administración son socios de la mercantil, no disponen de participación sobre el capital social, pese a lo cual fueron nombrados miembros del órgano de administración (cargo gratuito) siendo retribuidos por su condición de trabajadores por cuenta ajena. Tras requerir a la empresa los contratos de trabajo y las nóminas de los trabajadores en alta, la Subinspección Laboral de Empleo y Seguridad Social informó a la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos del ejercicio de la competencia y capacidad decisoria que en materia de encuadramiento, alta, baja, cotización y recaudación corresponde dicho organismo, para que procediese, si así lo estimaba se oportuno, a la inscripción en el RGSS, como asimilados a cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y Fogasa, de, entre otros, D. Juan Pablo en la empresa Valcárcel Hermanos SL desde el 1 de mayo de 2017, teniendo en cuenta el período de prescripción establecido en el artículo 24 de la LGSS.
Recibido dicho informe, la Dirección Provincial de Jaén concedió un plazo de 15 días al Sr. Juan Pablo para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes antes de proceder a dictar de oficio la resolución de su alta, con apercibimiento que de no recibir contestación en plazo, se emitiría resolución en ese sentido. No contestando, con fecha 29 de julio de 2021 se acordó el cambio de encuadramiento, resolución que fue recurrida en alzada por el mismo en base a las siguientes alegaciones: en ningún caso realiza tareas de dirección gerencia, sino que se limita a realizar sus tareas como empleado por cuenta ajena, no poseyendo ninguno de los porcentajes de capital social que le otorgarían en el control de la empresa y lo excluirían del Régimen General vía artículo 305.2; no es socio de la empresa, tan sólo es miembro del consejo de administración de la sociedad en representación de su madre, socia de la empresa (y que tampoco alcanza los mínimos para ser considerada con poder de control de la misma), sin que exista ninguna clase de actuación de dirección por parte del mismo y sin que se retribuya por ello; el cargo de miembro del consejo de administración es gratuito, en las nóminas del trabajador no recogen emolumento alguno por realizar este cometido, dándose además el caso de que era empleado de la empresa mucho tiempo antes de ser nombrado consejero; la TGSS ha sido incapaz de aportar la más mínima prueba o indicio que soporte su postura; la TGSS se ha inventado un cargo para el recurrente inexistente en la empresa, como es el del vicesecretario; por lo tanto el empleado se encuentra encuadrado en su régimen natural, esto es, el RGSS, sin ninguna clase de limitación o exclusión de sus contingencias protegidas, por lo que no procede ninguna clase de modificación de su régimen encuadramiento.
El recurso de alzada fue desestimado por la resolución recurrida, la cual expone el contenido del informe emitido de 11 de mayo de 2021 en sus antecedentes de hecho, citando los fundamentos de derecho los preceptos que fundamentan la resolución de 29 de julio de 2021.
En su escrito de demanda, el recurrente reitera de modo literal del contenido de su recurso de alzada.
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