SAP Murcia 198/2018, 28 de Marzo de 2018
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2018:742 |
| Número de Recurso | 190/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 198/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00198/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2013 0001178
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2013
Recurrente: PROYECTOS ASESORAMIENTO Y TRANSPORTES OCCIDENTALES S.L.
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado:
Recurrido: TRAZADOS CAPITAL-RENTA S.L., ADMINISTRACION DEL ESTADO (DGRN)
Procurador: AURELIA CANO PEÑALVER,
Abogado: FRANCISCO JAVIER VAL FERNANDEZ, ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 198
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 544/2014 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL, representada por la procuradora Sra. Cano Peñalver y asistida de la letrada Sra López Chinchilla y como parte demandada y ahora apelante, PROYECTOS ASESORAMIENTO Y TRANSPORTES OCCIDENTALES SL, representada por el procurador Sr. Hernández Foulquie y asistida del letrado Sr. Bardají Muñoz, con la adhesión al recurso de apelación por la Administración General del Estado (Dirección General de los Registros y del Notariado), representada y asistida por el Abogado del Estado. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de mayo de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" Que estimando la demanda interpuesta por TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL, representado/a por el/la Procurador/a CANO PEÑALVER y defendido/a por el/la Letrado/a VAL FERNANDEZ, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, defendida por el Letrado del Estado DE LA PEÑA SANCHEZ, y contra PROYECTO ASESORAMIENTO Y TRANSPORTES OCCIDENTALES SL, representado/a por el/la Procurador/ a HERNANDEZ FOULQUIE y defendido/a por el/la Letrado BARDAJI MUÑOZ, debo dejar sin efecto la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 7 de mayo de 2013, en la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por TRAZADOS CAPITAL RENTA SL contra la decisión del Registrador Mercantil nº1 de Murcia de 19 de julio de 2012 por la que se acuerda el nombramiento de auditor a fin de valorar las participaciones sociales a instancia del socio PROYECTO ASESORAMIENTO Y TRANSPORTES OCCIDENTALES SL, y en consecuencia, debo estimar la demanda dejando sin efecto la decisión del Registrador Mercantil nº1 de Murcia de 19 de julio de 2012.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación PROYECTO ASESORAMIENTO Y TRANSPORTES OCCIDENTALES SL solicitando la revocación de la demanda. Se dio traslado a la otra contraparte, habiendo formulado oposición TRAZADOS CAPITAL RENTA SL y adherido al recurso de apelación la Administración General del Estado (Dirección General de los Registros y del Notariado)
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 190/2018, señalándose para votación y fallo el día 28 de marzo de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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El litigio versa sobre la impugnación de una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN en adelante) relativa al nombramiento de un auditor de cuentas a fin de valorar las participaciones sociales a instancia de un socio, que ejercita su derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos con arreglo al art 348bis
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Para su comprensión resulta oportuno dejar constancia de los siguientes antecedentes, sirviéndonos para ello, esencialmente, de la completa exposición contenida en los fundamentos primero a tercero de la sentencia apelada
i) TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL es una sociedad constituida en 1997 cuyos socios son la mercantil ILUSIONES Y PROYECTOS LA MARINA SL (IPM en adelante), con el 70% del capital social y con el 30% restante, PROYECTO ASESORAMIENTO Y TRANSPORTES OCCIDENTALES SL (en adelante PATO, o la socia minoritaria)
ii) en fecha 29 de marzo de 2012 se celebró junta general ordinaria de TRAZADOS CAPITAL RENTA SL en la que se incluía, entre otros puntos del orden del día, el siguiente: " Estudio, y, en su caso aprobación de las cuentas anuales de la Compañía, la Memoria y el Informe de Gestión correspondientes al ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2010."
En la Memoria constaba propuesta de distribución de resultados, con aplicación de la totalidad de las ganancias de 112.838,78 € a reservas voluntarias.
Sometido a votación, la socia IPM votó a favor y la socia PATO en contra, solicitando expresamente el reparto del beneficio obtenido durante el ejercicio.
iii) en fecha 17 de abril de 2012 PATO remitió una comunicación a TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL en la que comunica el ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC, instando a la sociedad a fin de alcanzar un acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones, e indicando que si no se alcanza el acuerdo en el plazo de cinco días solicitará del Registro Mercantil el nombramiento de auditor para la oportuna valoración. TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL contestó indicando que no se cumplen los requisitos legales y que no procede instar la separación del socio.
iv) presentadas las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil de Murcia, el depósito fue calificado como defectuoso indicando que "falta hacer constar en la certificación la aprobación de la certificación del resultado".
v) convocada nueva junta general, fue celebrada el día 31 de mayo de 2012 en la que se acuerda (a), con el voto en contra de PATO y a favor del socio mayoritario, anular y dejar sin efecto la totalidad de los acuerdos de la junta general de 29 de marzo de 2012 y (b), con la abstención de PATO, aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2010 y la distribución de dividendos con cargo al resultado del ejercicio 2010.
vi) el día 29 de mayo de 2012 PATO había solicitado al Registro Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas para valorar las participaciones. Al darle el Registro Mercantil traslado a TRAZADOS CAPITAL RENTA SL, ésta se opuso.
El Registrador Mercantil de Murcia dictó resolución en fecha 19 de julio de 2012 accediendo al nombramiento de auditor solicitado, e interpuesto recurso fue desestimado por RDGRN de 7 de mayo de 2013, siendo asimismo rechazada la reclamación administrativa previa al ejercicio de acciones civiles formulada
La DGRN en su resolución, confirma el nombramiento de auditor efectuado por el Registrador Mercantil de Murcia por similares fundamentos a los de éste, y que, en extracto, son: (a) el nombramiento de auditor en el ejercicio del derecho de separación procede cuando se aprecie por el registrador la concurrencia de los requisitos previstos en el art 348 bis LSC; (b) que los acuerdos anulatorios de la anterior adoptados por Junta de 31 de mayo de 2012 no pueden impedir el ejercicio previo por el socio de su derecho de separación y (c) la vigencia del art 348 bis al tiempo del ejercicio por el socio del derecho de separación
vii) TRAZADOS CAPITAL RENTA SL presenta demanda que da lugar a los presentes autos para que se deje sin efecto esta resolución de la DGRN de 7 de mayo de 2013.
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En esencia, aduce la actora (a) que la RDGRN se ha extralimitado en las funciones asignadas a dicho organismo, asumiendo competencias reservadas a los tribunales, ya que en caso de discrepancia entre la sociedad y el socio sobre si procede el ejercicio del derecho de separación, la misma debe ser resuelta por el orden jurisdiccional; (b) la no concurrencia de los requisitos del artículo 348 bis LSC, por no existir votación relativa a la aplicación del resultado del ejercicio 2010, y por ende, acuerdo contrario a la distribución de dividendos, sin que la votación relativa a la aplicación del resultado pueda entenderse implícitamente en la genérica aprobación de las cuentas anuales y, (c) que el procedimiento regulado en el artículo 348 bis se encuentra legalmente en suspenso.
A ello se oponen la Administración General del Estado y PATO
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La sentencia estima la demanda. Asume el primero de los motivos planteados por la actora, y tras un extensa motivación, que desglosa en el fundamento cuarto, considera que, al existir discrepancia sobre la concurrencia de los requisitos previsto en el art 348bis para la existencia del derecho de separación, no puede el Registrador Mercantil designar auditor, pues estaría así resolviendo sobre una controversia entre particulares en la aplicación de la LSC, que únicamente puede resolver el orden jurisdiccional. Estima que debió denegarse o suspenderse por el Registrador Mercantil el nombramiento de auditor. Consecuencia de ello, no entra a analizar las restantes alegaciones, y en consecuencia, si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, cuestión que " en su caso podrá ser objeto de resolución en el adecuado procedimiento ordinario con dicha exclusiva finalidad"
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