El derecho de separación por falta de reparto de dividendos: su reconocimiento y caracterización

AutorRafael Rojo Álvarez-Manzaneda
Páginas15-81
CAPÍTULO I
EL DERECHO DE SEPARACIÓN
POR FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS:
SU RECONOCIMIENTO Y CARACTERIZACIÓN
1) LA FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS COMO CAUSA
DE SEPARACIÓN EN NUESTRAS SOCIEDADES DE CAPITAL
La desvinculación de un socio de la sociedad puede venir en las socieda-
des colectivas, y como alternativa a la transmisión de la parte del socio —ya
que para que esta se produzca es necesario el consentimiento entre los socios
(art. 143 CCo)—, mediante la disolución unilateral de la sociedad 1. La denun-
cia unilateral del contrato, cuando la sociedad se haya constituido por tiempo
 
con la libertad personal— de las vinculaciones perpetuas 2. Si la sociedad está
constituida por tiempo determinado, la denuncia tiene su razón de ser en el
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colectiva, su carácter cerrado, habida cuenta del régimen de transmisibilidad de las participaciones socia-
 
socio como opresivo. Por esta razón [tal y como señala
C. PAZ-ARES,
«La sociedad colectiva: disolución y
liquidación», en R.
URÍA
y
A. MENÉNDEZ
(dirs.), Curso de Derecho Mercantil, vol. I, Madrid, Civitas, 1999,
   -
cluirse, salvo que se facilite al socio otra salida, como puede ser mediante una cláusula de libre transmisi-
bilidad de la participación o el derecho de separación.
2 Vid. la SAP Asturias (Secc. 6.ª), núm. 139, de 29 de marzo de 2000, que estima la demanda de diso-

de los socios: «En primer lugar, porque es opinión doctrinal mayoritaria, y lo que es mas importante, juris-
prudencia plenamente consolidada (cfr. SSTS ya citadas en la recurrida, de 10 de noviembre de 1995 y de
3 de julio de 1995, así como las de 27 de enero de 1997 y 21 de junio de 1998), la que tiene declarado que
no es posible negar a los socios en las sociedades personalistas el derecho o propósito de extinguirlas cuan-
do ha desaparecido por completo la llamada affectio societatis,-
namiento correcto de las mismas, siendo el fundamento de esta facultad de libre desistimiento la duración
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atenta contra la prohibición de vínculos perpetuos o de por vida, que incluso se viene reputando de orden
público, en cuanto contraria a la propia libertad humana».
16 RAFAEL ROJO ÁLVAREZ-MANZANEDA
mismo principio de denunciabilidad de las relaciones duraderas, en el derecho
a desvincularse de una relación permanente si hay razones para ello y, en con-

hagan inexigible la permanencia del socio en la sociedad 3. La denuncia ordi-
naria se puede ejercitar ad nutum, de manera libre, y sin que se condicione al
consentimiento del resto de los socios, mientras que la extraordinaria exige
que concurra un justo motivo, es decir, una razón que haga inexigible para el
socio continuar en la sociedad 4. La posibilidad de que cualquiera de los so-
cios pueda denunciar el contrato y disolver la sociedad, sin embargo, entraña
un alto coste para la sociedad, pues no solo representa un desincentivo para
invertir en ella, dada la inestabilidad a la que queda sometida, sino que, de di-
solverse, se disiparán los activos intangibles afectos a la empresa en funciona-
miento 5. De ahí su sustitución por otro instrumento de desvinculación, como
es el derecho de separación, que compatibiliza el interés del socio en abando-
nar la sociedad sin que se vea afectado el vínculo de los restantes y la conser-
vación de la empresa. La separación será posible ad nutum, cuando lo estime
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causam, si ha sido contraída implícita o explícitamente por una duración de-
terminada. El inconveniente, pese a todo, es que en nuestras sociedades colec-
tivas la separación se plantea en términos de alternatividad a la denuncia del
contrato de sociedad (art. 225 CCo), en lugar de hacerlo como un mecanismo
sustitutorio y restrictivo de la facultad del socio de solicitar la disolución (or-
dinaria o extraordinaria) 6. Así ocurre, de hecho, en las Agrupaciones de Inte-
3 Cfr.
C. PAZ-ARES,
«La sociedad colectiva: disolución...», op. cit., p. 685, y
J. ALFARO ÁGUILA-REAL,
«
socio en la sociedad de responsabilidad limitada)», RDM, núm. 222, 1996, p. 1109.
4 En todo caso, como señala la STS (Sala de lo Civil), núm. 106/1993, de 17 de febrero (RJ 1993/1240),
      
     
de que haya llegado al conocimiento de todos los socios, sin que sea necesario su consentimiento, y sola-
mente limitado por el principio de la buena fe y de la oportunidad. Se trata, pues, de una denuncia libre,
que tiene su fundamento en la inadmisibilidad de las vinculaciones perpetuas, incompatibles con la libertad
personal, pero que solo puede ejercitarse cuando no se ha señalado término para la duración de la socie-
dad, ni cuando este resulte de la naturaleza del negocio, supuestos en los que deberá tenerse en cuenta “la

el “justo motivo”» (FJ 1.º).
5 Vid.
C. PAZ-ARES
, «La sociedad colectiva: cambios de socios, separación y exclusión», R.
URÍA
y
A. MENÉNDEZ
(dirs.), Curso de Derecho Mercantil, vol. I, Madrid, Civitas, 1999, pp. 652 y 659, y
J. ALFARO
ÁGUILA-REAL
y
A. CAMPINS VARGAS
, «Abuso de la mayoría en el reparto de dividendos y derecho de separa-
ción del socio en las sociedades de capital», en J.
GARCÍA DE ENTERRÍA
(coord.), Liber Amicorum Juan Luis
Iglesias, Madrid, Civitas, 2014, pp. 65 y ss.
6 Como solución
C. PAZ-ARES (
«La sociedad colectiva: cambios de socios...», op. cit., p. 658) plan-
 -
lución, suprimiendo el ius electionis-
mar la existencia a favor de los socios que desean permanecer en la sociedad de un derecho a transformar el
derecho a disolver en una pretensión de separación, aunque con el inconveniente de que con ello se estaría
sustituyendo el derecho del socio a que se determine la cuota a través de un procedimiento real (liquida-
ción) de la determinación de la cuota por un procedimiento hipotético (valoración de la empresa), solo jus-
  
tan elevados que colocan al socio que pretende disolver en una posición expropiatoria respecto a los socios
que quieren permanecer en ella.
EL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS... 17
rés Económico, cuya regulación prevé que se disolverán por acuerdo unánime
de los socios (art. 18.1.1.º Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de
Interés Económico), suprimiéndose la denuncia unilateral de los socios como
causa de disolución de la sociedad y sustituyéndola por el derecho de sepa-
ración. El derecho de separación se le reconoce en estas sociedades a los so-
cios «en los casos previstos en la escritura, cuando concurriese justa causa o
si mediare el consentimiento de los demás socios» (art. 15.1 LAIE), mientras
  -
derá que constituye justa causa la propia voluntad de separarse, comunicada
a la sociedad con una antelación mínima de tres meses» (art. 15.2 LAIE) 7. El
derecho de separación ad nutum  
igual que ocurre con las sociedades colectivas, en la medida en que son tam-
bién sociedades de corte personalista (de hecho, les resulta de aplicación de
forma supletoria el régimen de la sociedad colectiva —art. 1 LAIE—) en las
que los socios responden de forma ilimitada de las deudas (art. 5 LAIE) y en
las que para la transmisión de las parte social, también se precisa del consen-
timiento de todos los socios (art. 15 LAIE). En la misma línea, en las socie-
dades cooperativas, un principio básico recogido en su regulación resulta ser
la «libre adhesión y baja voluntaria» (art. 1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de
Cooperativas). Y, nuevamente, si bien no se reconoce a lo socios una facultad
a la denuncia unilateral de la sociedad, pues la disolución es competencia de
la Asamblea General [art. 21.1.f) LC], se sanciona el derecho del socio a cau-
sar baja voluntaria [art. 16.2.f)  
o razón alguna, por simple voluntad mediante preaviso por escrito al Conse-
jo Rector (arts. 17.1 y 70.1 LC) 8, y sus efectos son, entre otros, el derecho a
la transmisión de la aportación y, en todo caso, a la liquidación de la misma,
ad nutum
se tratara 9     -
tramos en las sociedades profesionales. Tratándose de sociedades constituidas
   -
dad «en cualquier momento» (art. 13.1 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de socie-
dades profesionales), mientras que si es por tiempo determinado «los socios
profesionales solo podrán separarse, además de en los supuestos previstos en
la legislación mercantil para la forma societaria de que se trate, en los supues-
tos previstos en el contrato social o cuando concurra justa causa» (art. 13.2
LSP) 10. En una sociedad profesional, por tanto, y con independencia de la for-
7 Vid. SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 22 de enero de 2004 (AC 2004/701).
8 Cfr.
M. J. MORILLAS JARILLO
y
M. FELIÚ REY
, Curso de cooperativas, Madrid, Tecnos, 2002, p. 205.
9 Se trataría, en opinión de M.
FELIÚ REY
Comentario a la Sentencia de 15 de noviembre de 2011»,
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 90, 2012, pp. 47 y ss.), de un instrumento de defensa del
minoritario, pero también como medio de ataque tanto frente a la sociedad y al resto de los socios, cuando
las relaciones personales o comerciales han experimentado un grave deterioro, o simplemente existe la in-
tención de causar daño o un entorpecimiento a la ordenada vida societaria.
10 
R. GARCÍA PÉREZ [
«La salida voluntaria y

TRI
-
GO GARCÍA
y J.
FRAMIÑÁN SANTAS
(coords.), Estudios sobre sociedades profesionales, Madrid, Marcial Pons,

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