SJMer nº 8 80/2019, 7 de Marzo de 2019, de Barcelona
| Ponente | BARBARA MARIA CORDOBA ARDAO |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2019 |
| ECLI | ES:JMB:2019:205 |
| Número de Recurso | 331/2018 |
Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona -C.P.: 08075
TEL.: 935549468
FAX: 935549568
N.I.G.: 0801947120188004044
Impugnación resoluciones de Registradores - 331/2018 -F
Materia: Recursos contra resoluciones de la DGRN
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4171000010033118
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona
Concepto: 4171000010033118
Parte demandante: INDUSTRIAL GALVANIZADORA,S.A.
Procurador/a: Jordi Ribo Cladellas
Abogado/a: David Sanchez Ballester
Parte demandada: ABOGADO ESTADO DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, Jorge , Patricio , Teresa , Ricardo , RECUBRIMIENTOS DE CINC, S.L., RABAQUET SL
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: Romà Bosch Sancho
SENTENCIA Nº 80/2019
Magistrada que la dicta (en sustitución) : BÁRBARA Mª CÓRDOBA ARDAO
Lugar : Barcelona
Fecha : 7 de marzo de 2019
Don Luis Enrique , actuando en representación de la compañía Recubrimientos del Cinc SL, de la compañía Rabadet SL y de los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo , con fecha 4 de octubre de 2017, presentó ante el Registro Mercantil de Barcelona un escrito pidiendo el nombramiento de un experto para que procediera a la determinación del valor razonable de las acciones como consecuencia de su derecho de separación por no reparto de dividendos en la junta de 28 de junio de 2017, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el art. 348 bis y 353 de la LSC. Su conocimiento fue adjudicado al registrador mercantil nº 15 de la citada localidad, Don Jaime Sansa Torres.
El registrador mercantil nº 15 de Barcelona dio traslado de dicha oposición a la sociedad afectada Industrial Galvanizadora SA (en adelante INGALSA) para que pudiera alegar lo que a su derecho convenga. La citada sociedad se opuso en tiempo y forma al reconocimiento del derecho de separación del socio por diferentes motivos, solicitando el archivo o la suspensión del procedimiento administrativo en tanto en cuanto no devenga firme la resolución judicial que ponga fin al proceso declarativo que deba instarse a tales efectos.
Mediante resolución de fecha 29 de noviembre de 2017, el registrador mercantil nº 15 de Barcelona se declaró competente para examinar la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC, desestimó cada uno de los motivos de oposición invocados por la sociedad INGALSA y procedió al nombramiento del experto independiente para la valoración de las acciones.
Contra dicha resolución interpuso recurso de alzada la sociedad INGALSA, el cual fue desestimado por Resolución de la Dirección General de los Registros y Notario de fecha 7 de febrero de 2018.
La sociedad INGALSA presentó demanda contra la citada resolución, cuyo conocimiento correspondió a este juzgado mercantil nº 8 de Barcelona con arreglo a las normas de reparto.
A dicha demanda se oponen tanto el Abogado del Estado como la representación procesal de la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo .
La vista se celebró el día 19 de diciembre de 2018, a las 10 horas, en la que tras alegar cada una de las partes lo que tuvieron por conveniente conforme a derecho, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo que se tuvieran por reproducidos los documentos obrantes en autos. Por ello, sin más trámites, se declaró concluso el acto y visto para sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia por sobrecarga de trabajo de este juzgador, quien, pese a tener un módulo de entrada superior al 220% de la carga de trabajo exigida por el CGPJ, éste decidió suprimir las medidas de refuerzo en su día aprobadas, circunstancia a la que además habría que añadir que este juzgador tuvo que asumir durante más de dos meses, la llevanza del JM nº 8 de Barcelona por vacante de su titular más el juzgado mercantil nº 9 del que soy la magistrada titular.
Posiciones de las partes en esta instancia .
Los hechos que han dado origen a la incoación de este proceso pueden resumirse de la siguiente manera:
El día 28 de junio de 2017, se celebró junta general de socios de la mercantil INDUSTRIAL GALVANIZADORA SA (en adelante "INGALSA") a la que asistieron debidamente representados los siguientes socios: la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo .
Por la mayoría del capital social (63%) se aprobó aplicar el resultado del ejercicio 2016 a reservas voluntarias. Los socios minoritarios (la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo ) votaron en contra de dicho acuerdo porque querían que se repartiera un tercio de los beneficios.
En fecha 24 de julio de 2017, los actores notificaron al órgano de administración de la sociedad INGALSA que ejercitaban su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC.
En fecha 6 de septiembre de 2017, todos los socios se reunieron en junta universal para tratar la situación creada en la compañía a raíz del ejercicio del derecho de separación por parte de los socios minoritarios. En dicha junta, la mayoría del capital social aprobó repartir vía dividendos un tercio de las reservas voluntarias, equivalente a un tercio de los beneficios del ejercicio 2016. Los socios minoritarios votaron en contra de ese acuerdo.
En fecha 6 de octubre de 2017, la representación de la compañía Recubrimientos del Cinc SL, la compañía Rabadet SL y los Sres. Jorge , Patricio , Teresa y Ricardo presentó en el registro mercantil de Barcelona una solicitud de nombramiento de experto para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales de INGALSA al amparo del art. 353 LSC.
De forma previa, el registrador mercantil dio traslado a la compañía INGALSA para que pudiera formular las alegaciones, oponiéndose al expediente administrativo por los siguientes motivos:
1) Habida cuenta su oposición al reconocimiento del derecho de separación del socio promotor del expediente, son los juzgados y tribunales mercantiles los competentes para declarar si existe o no tal derecho de separación y solamente, firme la sentencia, se podría acudir al registro mercantil para que éste nombrara a un experto para la valoración de las acciones.
2) Subsidiariamente, para el caso de entender el registrador mercantil que es competente para analizar los requisitos del art. 348 bis LSC, se opone al reconocimiento del derecho de separación porque el beneficio obtenido por INGALSA en el ejercicio 2016 procede de la activación de la partida de I+D, la cual no es un " beneficio propio de la explotación del negocio de galvanizar " ni un beneficio económico en términos de " cash " sino que estamos ante un beneficio meramente contable procedente de la activación de un gasto. De hecho, de no haberse activado esa partida, los beneficios del ejercicio 2016 habrían sido negativos de -46.855,26 euros.
3) Subsidiariamente, considera que la activación de dicha partida es un beneficio extraordinario o atípico y por tanto, debe quedar excluido de la aplicación del referido artículo 348 bis LSC.
4) No cabe ejercitar el derecho de separación cuando no hay una situación despótica de los socios mayoritarios de no repartir dividendos de manera continuada a lo largo de los años.
5) En la junta universal de 6 de septiembre de 2016 se aprobó repartir ese tercio de los beneficios votando en contra de su aprobación los propios socios instantes de este expediente. Por tanto, a su entender, estamos ante una carencia sobrevenida de objeto y un ejercicio abusivo del derecho de separación.
6) Por último, según INGALSA, los socios están actuando de manera abusiva y en contra de su deber de lealtad hacia la sociedad pues mientras que el beneficio que obtendrían del reparto pretendido de dividendos es de escasa cuantía a diferencia del grave perjuicio que el derecho de separación comporta a la compañía, al situarla en una posición de fuerte endeudamiento, agravando aún más la delicada situación económica que arrastra de ejercicios anteriores, poniendo en peligro su subsistencia y viabilidad. Es más, los socios minoritarios pertenecen a compañías que son competidoras de INGALSA de ahí que su objetivo último al separarse de la sociedad sea el de perjudicar al interés social.
Mediante resolución de fecha 29 de noviembre de 2017, el registrador mercantil nº 15 de Barcelona desestimó tales motivos de oposición con base en los siguientes argumentos:
1) Ratifica su competencia para analizar la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC de forma previa a nombrar al experto tal como prevé el art. 353 LSC, inclusive en el caso de que la sociedad se oponga al reconocimiento del tal derecho de separación del socio.
2) Acto seguido, entra a analizar los requisitos del art. 348 bis LSC y alcanza las siguientes conclusiones:
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Verifica la condición de socios de los instantes del expediente.
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Que la sociedad lleva 5 años inscrita en el registro mercantil.
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Que si bien es cierto que en la junta universal de 6 de septiembre de 2017 se acordó repartir un tercio de los beneficios del ejercicio 2016, esa junta no produce efectos retroactivos y no deja sin efecto el derecho de separación válidamente ejercitado.
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En la junta de 28 de junio de 2017 se aprobó no repartir dividendos entre los socios, habiendo votado los socios promotores del expediente a favor del reparto del tercio de los beneficios obtenidos en...
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