ATS, 16 de Mayo de 2018

La representación procesal de D. Patricio y D.ª Laura presentó el día 6 de noviembre de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª), en el rollo de apelación 96/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 109/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de diciembre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Gema Fernández-Blanco San Miguel, en nombre y representación de D. Patricio y D.ª Laura , presentó escrito ante esta Sala con fecha 14 de diciembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. y Popular Banca Privada S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de diciembre de 2015 personándose en calidad de recurrida.

Por providencia de fecha 14 de marzo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 2 de abril de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 2 de abril de 2018 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de nulidad de la adquisición de varios productos bancarios, tramitado por razón de la cuantía, siendo esta indeterminada. La recurrente ha utilizado la vía del interés casacional, vía adecuada ya que es innegable la sujeción del recurso a la reforma operada en la LEC por la Ley 37/2011 de Medidas de agilización procesal.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo que se encabeza:

Al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la LEC , y la jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita en el presente motivo, respecto a la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible

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Se hace una revisión general de la prueba practicada para concluir que su valoración fue ilógica.

El recurso de casación se articula en cinco motivos más un motivo final; se comienza con alegaciones sobre la admisibilidad de cada uno de los motivos y a continuación se desarrollan. Los citados motivos se articulan de la siguiente manera:

El motivo primero se encabeza:

Al amparo del artículo 477.2.3.º de la LEC , por infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , así como los artículos 63.1.g ), 79 de la Ley 24/88, del Mercado de Valores , artículos 79 bis de la Ley 47/07 y el RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y el RD 217/08 de 15 de febrero y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión de esta parte de nulidad contractual sobre la base del error en el consentimiento, afirmando la sentencia recurrida que no concurre este vicio, lo que conculca los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla

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La extensa argumentación del motivo puede resumirse en que nos encontramos ante productos financieros complejos y de alto riesgo, que la entidad bancaria no cumplió con sus deberes de información para con los clientes, inexpertos en materia financiera, lo que produjo error a la hora de contratar.

El motivo segundo se encabeza:

Al amparo del art. 477.2.3.º LEC por infracción del artículo 79 de la Ley 24/98, del Mercado de Valores , artículo 79 bis de la Ley 27/07, Ley del Mercado de Valores conforme al artículo 16 del RD 629/93 y artículos 64 , 65 del RD 217/08 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ya que la sentencia recurrida considera cumplidos los deberes de información contenido en dicho artículo y Real Decreto

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Se basa el motivo en una suerte de contradicción en la jurisprudencia de las audiencias sobre si es suficiente la información que obra en la documentación contractual o es necesario un plus de diligencia por parte de la entidad demandada. Se citan sentencias de las audiencias de Lugo, Palencia y León. Se transcriben varios de los artículos citados y se termina solicitando que la sala se pronuncie sobre el hecho de ser necesario que las entidades bancarias se aseguren de que el producto ofrecido es idóneo para el cliente.

El motivo tercero se encabeza:

Interés casacional por la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente al incumplimiento contractual y la responsabilidad de las entidades bancarias del contrato de gestión y los requisitos que han de concurrir para su estimación, junto con la obligación de las entidades financieras de actuar con diligencia, lealtad y con buena fe conforme al art. 7 CC , los arts. 57 CCom , art. 63.1.g ), 79 de la Ley 24/88 del mercado de valores, artículos 79 bis de la Ley 47/2007 , art. 5 del RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y el RD 217/08 de 15 de febrero

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Tras realizar una serie de afirmaciones sobre la naturaleza de los productos estructurados y sus riesgos se solicita (de nuevo) que la sala se pronuncie sobre el hecho de ser necesario que las entidades bancarias se aseguren de que el producto ofrecido es idóneo para el cliente.

El motivo cuarto se encabeza:

Interés casacional por la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente al incumplimiento del mandato conferido por los clientes recogido en el contrato de gestión y los requisitos que han de concurrir para su estimación, junto con la obligación de las entidades financieras de actuar conforme al mandato conferido conforme al art. 1719 CC , entendiendo infringidos, además del artículo 1719 CC , los arts. 255 y 260 CCom

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El desarrollo del motivo es idéntico al anterior.

El motivo quinto se encabeza:

Interés casacional por la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la indemnización de daños y perjuicios y la responsabilidad de las entidades bancarias al abono de los mismos por incumplimiento del mandato conferido por los clientes recogido en el contrato de gestión y los requisitos que han de concurrir para su estimación, junto con la obligación de las entidades financieras de actuar conforme al mandato conferido conforme al art. 1101 CC , entendiendo infringidos, además del artículo 1101 CC , el art. 1726 CC

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El desarrollo del motivo es idéntico al anterior.

A la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, ha de ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no oponerse la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala si se respeta la base fáctica fijada en dicha sentencia ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

Hemos de señalar, en primer lugar, que el extensísimo (179 páginas) escrito de interposición de los recursos discurre como un escrito alegatorio, propio de la instancia, en el que se mezclan cuestiones jurídicas con otras fácticas, de ahí la constante referencia a la valoración de los diferentes medios de prueba que se realiza en sede casacional, de lo que se deduce que, en realidad, lo pretendido por la recurrente es un nuevo examen de la controversia en todos sus aspectos, convirtiendo a la sala en una suerte de tribunal de tercera instancia, lo que no es posible. Además, a ello se une una más que discutible justificación del interés casacional invocado, pues se entremezcla la alegación de la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias con la oposición a la jurisprudencia de la sala en una materia sobre la que a la fecha de interposición del recurso ya existía doctrina abundante del Tribunal Supremo acerca de los deberes de información de las entidades que prestan servicios financieros.

Sin embargo, aun dejando de lado estas cuestiones formales, el recurso ha de resultar inadmitido porque la solución ofrecida por la audiencia no se aparta de la doctrina de la sala sobre la materia controvertida.

En efecto, en este momento es copiosa, constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en materia de nulidad por error en el consentimiento de contratos bancarios complejos en la que se han detallado con precisión las obligaciones de las entidades financieras tanto en el momento que se ha venido a denominar "pre-MiFID" como en el llamado "post- MiFID", cuyo punto de inflexión fue la reforma operada en la LMV por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso la citada normativa comunitaria. Los deberes de información de las entidades financieras en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 se recogen en la sentencia de Pleno 244/2013 de 18 de abril y en otras muchas que siguen su doctrina y los deberes de información en la legislación posterior, se exponen en la sentencia también de Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014 y posteriores que la reiteran.

Así esta Sala ha manifestado en la sentencia 60/2016, de 27 de enero :

[T]ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre )

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Por tanto, los deberes de información exigibles a las entidades financieras son muy similares tanto bajo la vigencia de una u otra legislación y son aplicables a los contratos litigiosos que fueron concertados antes y después de la transposición de la normativa MiFID.

Dicho lo cual, los cinco motivos del recurso de casación han de resultar inadmitidos; todos ellos están estrechamente conectados hasta el punto de que el tercero, el cuarto y el quinto, bajo la aparente denuncia de la infracción de normas diferentes, son idénticos punto por punto en su desarrollo de modo que la misma argumentación le sirve a la recurrente para denunciar la infracción de las normas sobre el mandato, sobre la diligencia y buena fe de las entidades bancarias a la hora de contratar o sobre la responsabilidad por daños. En esencia se mantiene que la entidad bancaria no cumplió con sus deberes de información, que "colocó" varios productos especialmente complejos y especulativos a los clientes, los cuales carecen de formación y experiencia financiera (se dedica un especial esfuerzo a argumentar que la sentencia de apelación yerra en la apreciación del perfil del cliente, especialmente de D. Patricio ), que el test MiFID estaría falseado, que el banco conocería la perspectiva negativa de las acciones subyacentes y que existió un evidente conflicto de intereses banco-cliente.

Frente a estas afirmaciones, la audiencia tras un minucioso examen de la controversia y una valoración conjunta de la prueba concluye que la entidad bancaria, en este caso, cumplió con el deber de información; así, la audiencia afirma que la forma en que se instrumentó la inversión, a través de un precontrato seguido del contrato, fuera del servicio de gestión de cartera, en los que se explica pormenorizadamente el funcionamiento de los fondos contratados y sus riesgos, con una inversión fuertemente apalancada y fuera del circuito normal de inversores comunes, permite concluir que los clientes eran plenamente conscientes de lo que contrataban, un negocio que de haber salido bien hubiera tenido una rentabilidad muy importante y sin coste alguno para el cliente que podía haber seguido empleando su patrimonio propio en otros menesteres. Y respecto del estructurado contratado en 2008 en parte para paliar las pérdidas del de 2007, concluye la audiencia que las acciones subyacentes (Fortis y Royal Bank) claramente estaban a la baja, por lo que los clientes se embarcaron en una operación fuertemente especulativa en contra del mercado, jugando al alza; en concreto, de la valoración de la documental aportada, la audiencia concluye que a principios del 2008, la evolución de las subyacentes era clara, cotizaban muy bajo y existían previsiones de recuperación, de modo que las recomendaciones de los expertos para las acciones de Fortis eran claramente de compra, de Royal Bank, el porcentaje de recomendación de compra y venta era muy similar y de Credit Agricole, el porcentaje de recomendación de venta era muy ligeramente superior al de compra; con esta valoración probatoria, inatacable en sede casacional decaen las afirmaciones de la recurrente relativas al conocimiento por el banco de la evolución negativa de las subyacentes.

Pero es que, además de concluir que, examinado el especial modo en que se llevó a cabo la contratación, el banco cumplió con los deberes de información, también concluye la audiencia que el perfil del cliente está muy alejado del perfil minorista y absolutamente desconocedor del mundo financiero que se intenta transmitir en el recurso de casación. La audiencia concluye que los clientes no son ignorantes en el mundo de las finanzas, en concreto D. Patricio ocupa varios cargos directivos en dos empresas con importante facturación y, además, en 2005 contrató un Servicio Fondgestión oro con perfil de cartera agresiva, en el que los valores de renta variable oscilaban entre el 70 % y el 100 % de las inversiones que se realizaran, que su composición fue constante en torno al 90 % de valores de renta variable, unos 529.000 euros invertidos en entidades extranjeras y a fecha 1 de enero de 2006 un total de 588.447,57 euros en renta fija a corto plazo y en renta variable; el volumen, la diversidad y la frecuencia de las inversiones, unido a que no cualquier cliente tiene acceso a un apalancamiento tan alto como el que se realizó en los contratos litigiosos lleva a la audiencia a concluir que no estamos ante un consumidor vulgar, sino ante un inversor sofisticado, que acude a un servicio que no está al alcance de cualquiera y suscribe un producto que no es de introducción masiva en el mercado.

Con esta realidad fáctica, no se vislumbra contradicción con la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2015, rec. 1509/2013 , en la que se dispone que:

«En nuestro caso, el tribunal de instancia ha declarado probado que la demandada suministró a los demandantes una información completa y clara de en qué consistía el bono fortaleza, cuando menos la que aparecía en la ficha técnica, junto con las explicaciones dadas por la empleada de Bankinter ..., así como de los concretos riesgos de pérdida de capital. Con esta información es difícil que los demandantes se hubieran hecho una representación de lo que contrataban y sus riesgos distinta de la realidad. Máxime si tenemos en cuenta que según constante jurisprudencia de esta Sala, contenida en al citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «[e]l error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error».

Ni tampoco con la de 30 de septiembre de 2015, rec. 504/15 en la que se dispone que:

Contrariamente a lo razonado en el recurso, no apreciamos que la sentencia haya infringido esta normativa. El tribunal de instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la Sra.... emitió la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), los días 15 y 27 de octubre de 2006, ya tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, había sido informada por un empleado del banco (Sr....) de las características del producto y de sus riesgos, y que para venderlas debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento. También entiende acreditado que la Sra.... buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo. El recurso se basa en un presupuesto fáctico contrario a lo acreditado en la instancia. Para justificar la infracción de los deberes de información contenidos en la reseñada normativa pre MiFID, el recurso parte de la consideración de que en la instancia no quedó acreditado que la Sra.... fuera informada de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como acabamos de exponer, eso no es así. Para que pudiera prosperar el motivo invocado sería necesario contradecir lo acreditado en la instancia, y ello no es posible en el marco del recurso de casación

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A ello hay que añadir que la reciente sentencia 24/2017, de 18 de enero , analiza una serie de contratos de swap (también productos complejos, anteriores y posteriores a la entrada en vigor de la normativa MiFID) y concluye que si la sentencia recurrida declara probado que el banco suministró información suficiente y, por tanto, que no incumplió sus deberes legales de información, no es posible en casación fundar en tal incumplimiento la existencia de error vicio ( STS 277/2017 de 9 de mayo ).

Como fácilmente se observa, la doctrina contenida en estas sentencias (y en otras como la de 26 de junio de 2014, rec. 1126/12 , la de 2 de julio de 2014, rec. 2296/12 , la STS de pleno de 8 de septiembre de 2014, rec. 1673/2013 o la de 18 de diciembre de 2014, rec. 1001/2013 ) es plenamente aplicable al caso examinado en el presente recurso, en el que la sentencia parte de la suficiente información unida a los conocimientos financieros y el perfil de riesgo del cliente, sin que sean de aplicación otras resoluciones de esta Sala en la que los clientes eran inexpertos inversores y no estaban en condiciones de comprender la complejidad de los productos ofertados.

Por lo tanto, al no justificarse la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala en los términos que hemos visto no procede más que la inadmisión del presente recurso de casación.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.