STS 718/2014, 18 de Diciembre de 2014

La representación procesal de D. Melchor presentó ante el Servicio Común de los Juzgados de Marbella, con fecha 31 de marzo de 2009, demanda de juicio ordinario contra la mercantil "UBS Bank, S.A.", que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella, donde fue registrada como procedimiento ordinario núm. 754/2009 en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicó al Juzgado: «[...] dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda:

1. Se declare la nulidad de las cuatro órdenes de compra de valores firmadas por Don Melchor por vicio de error en el consentimiento y, en su consecuencia, se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir al actor el precio de compra, por importe total de 12.000.000.- euros, más el interés legal desde las fechas de pago del precio de cada una de dichas órdenes

2. Subsidiariamente, por si no fuere estimada la acción de nulidad, se declare la resolución de las cuatro órdenes de compra de productos estructurados por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales y legales y, en su consecuencia, se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir al actor el precio de compra, por importe total de 12.000.000.- euros, más el interés legal desde las fechas de pago del precio de cada una de dichas órdenes.

En cualquier caso con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.»

Admitida a trámite la demanda, se ordenó emplazar a la parte demandada para su contestación, quien, a través de su procurador, presentó escrito en el que suplicó: «[...] dictar sentencia desestimando totalmente la referida demanda y absolviendo a UBS Bank, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas causadas a mi representada.»

Tras seguir los trámites oportunos, el magistrado juez de Primera Instancia núm. 6 de Marbella dictó la sentencia núm. 186/2010, de 28 de septiembre , con el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Palma Robles, en nombre y representación de Melchor , contra UBS Bank, S.A., debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición a la parte demandante Melchor del pago de las costas procesales.»

Tramitación en segunda instancia

El procurador del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y suplicó a la Audiencia Provincial : «[...] dicte sentencia que revoque la resolución recurrida, estimando íntegramente la demanda de esta parte, y, subsidiariamente, fijando en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 11.124.400 euros más sus intereses legales, condenando a UBS Bank S.A. a abonar a mi mandante la citada cantidad con sus intereses legales, con expresa condena en las costas de primera instancia a la parte contraria.»

Del recurso de apelación interpuesto se dio traslado al procurador de la parte contraria, quien formuló oposición y solicitó a la Audiencia Provincial: «[...] se sirva desestimar íntegramente el recurso de apelación planteado por D. Melchor , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella de fecha 28 de septiembre de 2010 , con imposición de las costas de dicho recurso a la parte apelante.»

El recurso de apelación correspondió a la sección quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, que lo tramitó con el núm. 583/2011, y tras seguir los correspondientes trámites dictó la sentencia núm. 43/2013, de 7 de febrero, cuyo fallo disponía: «Se desestima el recurso de apelación formulado por el procurador Don José Antonio Palma Robles, en nombre y representación de Don Melchor , contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Marbella , en los autos civiles de juicio ordinario nº 754/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

La representación procesal del apelante interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en apelación.

La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamentó en los siguientes motivos:

» I-A: Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 218 de dicho texto legal , por falta de motivación de la sentencia.-

» I-B: Infracción del art. 24 de la Constitución en su vertiente relativa a la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales y, sobre todo, de las sentencias, como parte integrante de este derecho fundamental.-

» I-C:Incongruencia de la sentencia recurrida, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC , en relación con lo dispuesto en los arts. 216 y 218 del mismo texto legal .-

» I-D: Al amparo del art. 469.1.3º de la LEC , en relación con lo dispuesto en los arts. 460.1 y 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento por la indebida denegación de práctica de prueba en segunda instancia.-

» I-E: Infracción del art. 24 de la Constitución en su vertiente relativa al derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes.-

» I-F: Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC se alega incongruencia de la sentencia por la inadmisión de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

» I-G: Impugnación de la sentencia dictada, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1-2º de la LEC , en relación con lo dispuesto en el art. 281.4 del mismo texto legal .-

El recurso de casación se argumentó con base en los siguientes motivos:

»II-A: Invocación cautelar a efectos de recurso de casación de todos y cada [uno] de los motivos ya alegados para sustentar el recurso extraordinario por infracción procesal, anteriormente expuestos.-

»II-B: Infracción de lo dispuesto en los artículos 1.262 a 1.270 del Código Civil sobre el error y el dolo como vicios invalidantes del consentimiento.-

»II-C: Infracción de los arts. 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , y, como consecuencia de ello, del Real Decreto 629/1993, de 5 de mayo y de la Orden de 25 de octubre de 1995, y de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que le dio nueva redacción al citado art. 78 de la Ley del Mercado de Valores .-

»II-D: Infracción del art. 1.124 del Código Civil , al no admitir la resolución del contrato.-

»II-E: Infracción del artículo 1.101 del Código Civil , al no admitir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual.-

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas las mismas, se dictó auto de 18 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva disponía: «La Sala acuerda:

» 1.º Admitir el motivo I-F del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Melchor contra la sentencia de 7 de febrero de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 5ª-, en el rollo de apelación nº 583/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 754/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella. Inadmitir el resto de los motivos de este recurso.

Admitir el recurso de casación interpuesto por la citada representación procesal, a excepción del motivo II-A, que se inadmite.

» 2.- Dése traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición -respecto a las infracciones por las que han sido admitidos los recursos- en el plazo de de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.»

El representante procesal de la recurrida, en su escrito de oposición, solicitó la desestimación íntegra de los recursos interpuestos de contrario.

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo.

Se designó ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el presente recurso, previa votación y fallo, señalándose el día 20 de noviembre de 2014 para que éstos tuvieran lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

Resumen de antecedentes

1. - D. Melchor interpuso una demanda contra la entidad "UBS Bank, S.A." (en lo sucesivo, UBS) en la que solicitaba que se declarara la nulidad de las cuatro órdenes de compra de valores firmadas por el Sr. Melchor por vicio de error en el consentimiento y se condenara a UBS a restituirle el precio de compra, doce millones de euros, más el interés legal desde la fecha del pago; y, subsidiariamente, si no fuera estimada la acción de nulidad, se declarara la resolución de las cuatro órdenes de compra por incumplimiento por UBS de sus obligaciones contractuales y legales, y se condenara a UBS a restituirle el precio de compra por importe de doce millones de euros, más el interés legal.

2. - El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella, al que correspondió el procedimiento, dictó sentencia en la que desestimó la demanda. Consideró que no había existido vicio del consentimiento pues el demandante disponía de conocimientos financieros de tipo medio, contaba con profesionales que le asesoraban en su actividad financiera, no tenía el perfil de inversionista conservador que busca primordialmente la seguridad, a la vista de otras inversiones que realizó, adquirió productos financieros con las características deseadas y aptos a su perfil inversor, y recibió de UBS la información necesaria y suficiente para la comprensión de las características de los productos que adquiría, por lo que no existió vicio del consentimiento. Y por las mismas razones, no hubo incumplimiento contractual de UBS.

   Afirmaba también la sentencia que el demandante no reunía la condición de consumidor pues adquirió los productos de inversión para integrarlos en su actividad empresarial, por lo que no le era de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tampoco la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el Real Decreto 217/2008, que entraron en vigor con posterioridad a la adquisición de los productos de inversión.

   Afirmaba el Juzgado que los productos contratados eran aptos al perfil inversor del demandante, que este conocía o en su defecto estaba en condiciones de conocer su contenido y la identidad del emisor y garante de los mismos, que UBS le facilitó toda la información necesaria para el conocimiento de los productos que adquiría, y no estaba probado que UBS conociera las irregularidades que conducirían en septiembre de 2008 a la declaración de insolvencia de Lehman Brothers, emisor y garante de los productos estructurados adquiridos por el demandante.

3. - El demandante recurrió en apelación la sentencia y solicitó a la Audiencia Provincial que la revocara y estimara íntegramente la demanda iniciadora del litigio y, subsidiariamente, condenara a UBS a indemnizar los daños y perjuicios causados por importe de 11.124.400 euros, más los intereses correspondientes.

4. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.

   Consideró que el Sr. Melchor es un empresario con una dilatada experiencia en el mundo empresarial, que no solo es administrador y socio de varias entidades mercantiles dedicadas a la actividad inmobiliaria, sino también socio único de una sociedad dedicada al asesoramiento financiero. Que la actuación del demandante en el mercado de valores, como la adquisición de acciones en dos operaciones, en una de las cuales perdió prácticamente su inversión y en la otra vendió al mes de comprar, y la inversión de los doce millones ingresados en UBS, antes de comprar los productos estructurados objeto del litigio, en fondos de inversión con importantes riesgos, probaban sus conocimientos y experiencia en materia de inversión, y concretamente para la adquisición de los cuatro productos financieros estructurados litigiosos, su alcance, complejidad del funcionamiento, estructura y riesgos de la inversión. Esas inversiones contradecían su afirmación de que en sus inversiones solo buscaba seguridad. La determinación del actor al adquirir esos productos estructurados habría sido consecuencia de su exclusivo discernimiento o reflexión, tras haber sido informado detalladamente de los productos, su naturaleza, características y riesgos.

   Afirmaba también la Audiencia que la contratación de esos productos estructurados no se hizo en el marco de un servicio de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, sino en un negocio de traslado y ejecución de órdenes de compra.

   Asimismo, la Audiencia rechazaba la aplicación de las normas dictadas para trasponer la Directiva Mifid pues no estaban vigentes en diciembre de 2006 y febrero de 2007, cuando se compraron los productos estructurados. Y las prescripciones contenidas en el art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores y el art. 4.1 del anexo al Real Decreto 629/1993 , entonces vigentes, se cumplieron por UBS, pues esta tenía conocimiento bastante de la experiencia inversora y la comprensión de riesgos asumidos, cartera y propósitos de inversión del demandante, que venía realizando ya inversiones a través de UBS con anterioridad.

   La Audiencia Provincial rechazó que UBS hubiera infringido el deber de información y transparencia precontractual y contractual exigidos por la normativa aplicable pues informó al demandante del producto, naturaleza, característica, funcionamiento y riesgos, y le entregó los documentos suficientes relativos a la inversión.

   En relación con la petición subsidiaria formulada en el recurso de apelación, consideró que se trataba de una innovación que no era admisible en el recurso de apelación, que era una revisión de lo actuado en primera instancia, no un nuevo juicio, y por tanto no permitía resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, por lo que se trataba de una alteración del objeto de la litis sustancial y extemporánea.

5. - El demandante ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha sentencia. De los motivos formulados solo han sido admitidos uno de infracción procesal (el I-F) y cuatro de casación (los II-B a II-E), habiendo sido inadmitidos los demás.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal admitido

1. - El motivo I-F del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza del siguiente modo: « Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC se alega incongruencia de la sentencia por la inadmisión de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios » .

2. - El motivo considera incongruente que la sentencia de la Audiencia Provincial haya considerado como extemporánea y constitutiva de una alteración del objeto de la litis la introducción en el recurso de apelación de la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, en la cantidad de 11.124.400 euros. El recurrente alega que la pretensión de daños y perjuicios forma parte de la pretensión de resolución, de modo que está implícita en esta, ya que si ante el incumplimiento contractual no se estima que el mismo tiene la suficiente entidad como para legitimar la resolución, ello no excluye que implique la obligación de indemnizar.

Decisión de la Sala. Solicitada en demanda únicamente la resolución del contrato con restitución de las prestaciones, no puede introducirse en apelación, como pretensión subsidiaria, la indemnización de daños y perjuicios para el caso de que el contrato no sea resuelto

1. - La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia « con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2. - Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

   No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

   Declara al efecto la sentencia de esta Sala núm. 353/2005, de 18 mayo :

   Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda, contestación, réplica y duplica

   .

3. - Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal. Tal es, por ejemplo, el pronunciamiento restitutorio cuando se ha realizado un pronunciamiento de nulidad de un contrato bilateral, aun cuando la restitución no haya sido objeto de petición explícita en la demanda, pues esta Sala ha considerado que tal deber de restitución nace de la ley y no necesita de petición expresa de las partes ( sentencia núm. 632/2006 de 22 junio , y las citadas en ella).

   Pero lo anterior no puede confundirse con las consecuencias que pueden derivarse de un determinado pronunciamiento, pero no van implícitas en el mismo. Por tal razón, necesitan de petición expresa por la parte. Si no son solicitadas, el acogimiento de la petición de la demanda no permite al tribunal acordar también esas otras consecuencias posibles, pues si lo hiciera incurriría en incongruencia.

4. - Ese es el caso de la indemnización de daños y perjuicios en el caso de ejercitarse la acción de resolución contractual. La pretensión de resolución del contrato con obligaciones recíprocas por incumplimiento de la otra parte supone, de ser estimada, la extinción de las obligaciones nacidas del contrato, de forma que estas dejan de producir los efectos que le son propios, pero, además, por su eficacia retroactiva, coloca a las partes en la posición en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado, mediante la restitución de las recíprocas prestaciones. Si además de este efecto restitutorio, la parte que acciona pretende que se le indemnicen los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, debe solicitarlo expresamente, y alegar los hechos necesarios para determinar qué daños y perjuicios ha sufrido y cómo cuantificarlos.

   Si en la demanda solo se ha solicitado la resolución del contrato y la restitución de las prestaciones, la concesión de una indemnización de daños y perjuicios no sería una estimación parcial de la demanda, sino un pronunciamiento incongruente por no haber sido solicitado en la demanda.

5. - El demandante solo solicitó en su demanda, como petición subsidiaria a la de nulidad de los contratos por error vicio, la de resolución por incumplimiento contractual, con restitución de las prestaciones, en concreto del precio que pagó por los productos estructurados que adquirió. Pero no solicitó la indemnización de daños y perjuicios.

   Como se ha razonado anteriormente, la condena a la indemnización de daños y perjuicios no « forma parte de la pretensión de resolución », por utilizar la expresión empleada por el recurrente, de modo necesario, sino que es una petición que puede ser solicitada junto con la de resolución del contrato. Dado que tiene naturaleza potestativa, es preciso que sea pedida en la demanda para que pueda ser concedida por el tribunal.

6. - De lo expuesto se desprende que, cuando en la demanda en que se pide la resolución de un contrato que genera obligaciones recíprocas no se solicita la indemnización de los daños y perjuicios causados, el tribunal no puede concederlos. Y que si el demandante pretende introducir la petición en el recurso de apelación, con la justificación de que si el incumplimiento de la demandada no fuera de una naturaleza y gravedad adecuada para justificar la resolución del contrato, al menos lo sería para justificar la indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1101 del Código Civil , se trata de una alteración del objeto del litigio, constitutivo de una cuestión nueva, incompatible con la regulación del recurso de apelación, en concreto con el 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incompatible con los principios generales que rigen el proceso, y en concreto con el que prohíbe la alteración del objeto del proceso ( art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ("mutatio libelli").

7. - Por lo expuesto, dado que la congruencia consiste en la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, no es incongruente la sentencia de apelación que no resuelve una cuestión introducida en el proceso por primera vez en el recurso de apelación, puesto que no fue oportunamente deducida en la demanda. Tampoco sería incongruente si la cuestión fue introducida en un trámite procesal inadecuado para hacerlo, como es por ejemplo el trámite de conclusiones del juicio.

8. - Por otra parte, a efectos de agotar el razonamiento, al haber considerado la Audiencia Provincial que no existió incumplimiento de sus obligaciones por parte de UBS, estaba implícita la consideración de que no procedía indemnizar daños o perjuicios por incumplimiento contractual, por lo que en ningún caso la desestimación de la demanda derivada de la confirmación por la Audiencia de la sentencia de primera instancia supone una incongruencia omisiva.

   Recurso de casación

Formulación de los motivos de casación

1. - El motivo II-B del recurso de casación se encabeza así: « Infracción de lo dispuesto en los artículos 1.262 a 1.270 del Código Civil sobre el error y el dolo como vicios invalidantes del consentimiento ».

2. - El motivo II-C del recurso de casación tiene el siguiente epígrafe: « Infracción de los arts. 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , y, como consecuencia de ello, del Real Decreto 629/1993, de 5 de mayo y de la Orden de 25 de octubre de 1995, y de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que le dio nueva redacción al citado art. 78 de la Ley del Mercado de Valores ».

3. - El epígrafe del motivo II-D es del siguiente tenor literal: « Infracción del art. 1.124 del Código Civil , al no admitir la resolución del contrato ».

4. - Por último, el motivo II-E se encabeza así: « Infracción del artículo 1.101 del Código Civil , al no admitir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual ».

   5 .- El recurrente alega que ignoraba que el garante de los productos estructurados era Lehman Brothers; que ignoraba que, « dada la política crediticia de UBS el dinero no estaba garantizado todo el tiempo », « mi mandante no podría disponer, por vía de pignoración, de su dinero, sabiendo que esto constituía un requisito esencial », y que UBS no cumplió su obligación de mantenerlo informado adecuadamente en todo momento porque no le informó en enero de los problemas que ya tenía Lehman Brothers que ya eran conocidos por UBS por su implicación en los REPO 105, ni le informó en el verano de 2008 lo que ya era notorio para los conocedores del mercado financiero.

   Con base en estos hechos, el recurrente denuncia en los sucesivos motivos de casación la infracción de los arts. 1262 a 1270 del Código Civil en cuanto al error y el dolo como vicios invalidantes del consentimiento, pues habrían concurrido esos vicios del consentimiento, con relevancia determinante de la nulidad del contrato, por la falta de información imputable a UBS; la infracción de las normas que rigen el mercado de valores y que obligan a la empresa que opera en dicho mercado a mantener en todo momento adecuadamente informado a su cliente dado que no le informó de las irregularidades de Lehman Brothers que determinarían su insolvencia; la infracción del art. 1124 del Código Civil al no admitir la resolución del contrato, cuando el incumplimiento por UBS de sus deberes de información afectó al núcleo de reciprocidad del contrato, constituyendo un gravísimo incumplimiento contractual apto para determinar la resolución del contrato; y la infracción del art. 1101 del Código Civil al no admitir la obligación de UBS de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, para el caso de que el incumplimiento por UBS de sus deberes de información no se considerara suficiente para fundar la resolución del contrato.

6. - Al ser común la causa que motiva la desestimación de los motivos, procede abordarlos conjuntamente.

Decisión de la Sala. Defecto de petición de principio

1. - Todos los motivos del recurso de casación que han sido admitidos incurren en el defecto casacional de la petición de principio o de hacer supuesto de la cuestión. Todos ellos se erigen sobre presupuestos distintos, e incluso contrarios, a los establecidos en la sentencia impugnada. De este modo, se aplican los preceptos legales cuya infracción se alega a una realidad que no es la tomada en consideración en la sentencia recurrida, que el recurrente no ha logrado desvirtuar en el recurso extraordinario por infracción procesal pero que sin embargo reconstruye conforme a sus intereses para justificar las infracciones legales enunciadas en los distintos motivos del recurso de casación.

2. - Los hechos fijados en la instancia, bien por afirmarlo expresamente la sentencia de la Audiencia Provincial, bien por asumir esta los hechos declarados probados en primera instancia, son que el demandante era un empresario, administrador de varias empresas, e inversor con experiencia, socio único de una sociedad cuyo objeto social era el asesoramiento financiero y que contaba con asesores financieros; que no tenía un perfil de inversor conservador a la vista de varias inversiones que había realizado en productos complejos y de riesgo, y que UBS conocía adecuadamente el perfil inversor del demandante; que recibió la información adecuada sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que contrataba; que la compra de esos productos fue realizada con pleno conocimiento por el demandante de las características de lo que adquiría; que UBS no tenía información sobre Lehman Brothers de la que se desprendiera que esta tenía los problemas económicos que le llevaron a la insolvencia y por tanto nada ocultó al demandante, ni dejó de suministrarle información que estuviera o debiera haber estado en su poder.

   La Audiencia no acepta que UBS engañara al demandante sobre su política crediticia. Se observa además que el demandante intenta tergiversar su planteamiento inicial, pues lo que en la demanda presentaba como una petición de seguridad del dinero invertido, en el recurso de apelación, y en el presentado ante esta Sala, es presentado como una petición de disponibilidad constante de dicho dinero, o de que el mismo le posibilitara obtener una financiación en un importe cercano al 100% de lo invertido, a lo que llama "disponer de su dinero por vía de pignoración", lo que constituye no solo una modificación del planteamiento expresado en la demanda, sino una confusión de conceptos, seguridad de la recuperación de la inversión y aptitud de la misma para conseguir financiación usándola como garantía.

3. - Lo expresado lleva a rechazar que la sentencia de la Audiencia Provincial infringiera las normas reguladoras de la nulidad por vicio del consentimiento, porque no existe base fáctica que permita afirmar la existencia de error o dolo invalidantes del consentimiento; tampoco la infracción de las normas del mercado de valores, porque se afirma que UBS se informó adecuadamente del perfil inversor del cliente y de sus necesidades de inversión, le informó adecuadamente antes de celebrar el contrato y al celebrarlo, y no le ocultó información sobre la marcha de Lehman Brothers que pudiera haber obtenido con posterioridad; no hubo infracción del art. 1124 ni del 1101 del Código Civil porque la base fáctica sentada en la instancia no permite afirmar que UBS incumpliera ninguna de las obligaciones expresamente previstas en el contrato o impuestas por la normativa reguladora del mercado de valores, ni de trascendencia resolutoria ni de una gravedad menor pero que causara al demandante daños y perjuicios.

4. - Esta Sala, en resoluciones anteriores, ha tomado en consideración elementos que también concurren en este litigio, tales como la naturaleza de inversor experto y debidamente asesorado del demandante, que excluye la existencia de la asimetría informativa, la importancia de la inversión realizada (aquí fueron doce millones de euros), y la facilitación de información suficiente, correcta y adecuada al perfil del inversor, para rechazar la existencia de error invalidante del consentimiento o de incumplimiento contractual que haya provocado en el cliente daños y perjuicios. Así lo ha hecho, por ejemplo, en sentencias como las núm 378/2014, de 2 de julio , y 458/2014, de 8 de septiembre , y así procede hacerlo en este caso.

   El recurso de casación debe ser desestimado por estas razones.

Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.