SAP Barcelona 859/2017, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:12954 |
| Número de Recurso | 270/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 859/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 859/17
Barcelona, veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 270/2017
Modificación de medidas (unión estable de pareja) n.: 354/2016
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000
Objeto del recurso: infracciones procesales, guarda compartida sin pensión de alimentos o aumento de visitas y reducción de la pensión alimentos a 150 euros al mes y retroactividad; impugnante: costas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24 CE ; principio de vencimiento en materia de costas
Apelante: Edemiro
Abogada: E. Sánchez Piñeiro
Procuradora: P. Yuste Martínez
Impugnante: Loreto
Abogada: N. Mita Gonzalo
Procuradora: L. De Manuel Tomás
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 22 de junio de 2016 el Sr. Edemiro presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se establezca la guarda compartida y la extinción de los alimentos, conforme a lo pactado entre los progenitores. Relata que, separados los litigantes por sentencia de 2010, acordaron que el hijo quedara con la madre, con visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, los jueves con pernocta y mitad de periodos vacacionales y pago por su parte de 300 euros al mes de alimentos. Afirma que de febrero de 2015 a mayo de 2016 acordaron guarda compartida por semanas alternas y extinción
de alimentos, pero la madre de desdijo. Repasa los criterios del art. 233-11 CCCat . Dice que ha pasado de ganar 1.200 euros al mes a cobrar subsidio de 426 e invoca el pacto de extinción de alimentos, que pide con efectos retroactivos.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sra. Loreto contesta y alega que aceptó repartir los tiempos porque el padre no trabajaba y para ver cómo evolucionaba el hijo, periodo de prueba de 15 meses, pero el padre no se hacía cargo del menor, que iba y venía y empezó a ir mal en el colegio. Ahora no tiene habitación propia en el piso de los abuelos.
La Sentencia recurrida, de fecha 14 de noviembre de 2016, considera que no queda probado un cambio sustancial de circunstancias y por ello la juez desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de Edemiro contra Loreto, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Edemiro argumenta que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal (que hubiera pedido su interrogatorio) y que la juez dirigió el acto inadecuadamente. Añade que existe un acuerdo de guarda compartida, repasa los criterios del art. 233-11 CCCat y pone en valor la exploración del menor. Denuncia error en la valoración de la prueba e insiste en sus pretensiones.
La parte apelada Sra. Loreto sostiene que no hay defectos procesales y que la sentencia está bien motivada. Impugna la sentencia para reclamar las costas.
El apelante se opone a la impugnación y afirma que concurrían dudas de hecho y de Derecho.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 11 de abril de 2017. Se ha admitido prueba documental y se ha señalado el día 24 de octubre de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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LA INASISTENCIA DEL MINISTERIO FISCAL AL ACTO DE LA VISTA
No se pide la nulidad de actuaciones, ni ésta puede ser apreciada de oficio en fase de recurso ( art. 227.2 párrafo 2º LEC ), ni aprecia la Sala vicio procesal alguno.
La no presencia del Ministerio Fiscal no es causa de nulidad, ni se puede presumir qué medios de prueba hubiera podido llegar a solicitar el Ministerio Público de haber comparecido.
Como hemos dicho en otra ocasión ( SAP, Civil sección 18 del 26 de enero de 2016 (ROJ: SAP B 1292/2016 -ECLI:ES:APB:2016:1292), el art. 749.2 LEC establece (como antes lo hacía la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1981, de 7 de julio ), "[l]a intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, mandato acorde con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, que el art. 124.1 CE le encomienda, como se recuerda en el art. 1 del citado Estatuto Orgánico y en el art. 541.1 LOPJ .
"Pero es conocida la doctrina jurisprudencial que predica que la ausencia del Ministerio Público en el acto del juicio no es causa de nulidad de actuaciones cuando, habiendo sido citado, no comparece (SAP, Civil sección 12 del 13 de mayo de 2009 (ROJ: SAP B 4714/2009 - ECLI:ES:APB:2009:4714), SAP, Civil sección 12 del 18 de mayo de 2010 (ROJ: SAP B 5486/2010 - ECLI:ES:APB:2010:5486), (AP, Civil sección 12 del 21 de julio de 2011 (ROJ: SAP B 7136/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7136) SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2011 (ROJ: SAP B 331/2011 - ECLI:ES:APB:2011:331), y SAP, Civil sección 12 del 14 de junio de 2007 (ROJ: SAP B 8074/2007
"Ello tiene causa, por una parte, en que no se causa indefensión, pues, como dice el Tribunal Constitucional, "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas" ( SSTC 86/1997, 118/1997, 26/1999, 246/2005 y 69/2003 ) y ningún perjuicio ha
causado al recurrente dicha ausencia. En tal sentido, no se puede decir que la ausencia del Ministerio Fiscal genere indefensión al menor, en tanto sus intereses están protegidos por sus dos progenitores.
"Por otra parte, el Ministerio Fiscal no es actor y, por tanto, no puede recibir un trato distinto que la parte demandada, cuya ausencia no impide la continuación del proceso ( artículos 770.3ª LEC ), por lo que, aunque llegase a resultar frecuente, tal inasistencia no comporta la nulidad por sí misma.
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LA SUPUESTA DIRECCIÓN IRREGULAR DEL JUICIO
Pese a la crítica del recurrente sobre la forma en que la juez dirige el acto, no hay queja o protesta en la grabación y no se denuncia expresa causa de indefensión, ni de nulidad de actuaciones y se ha admitido en fase de recurso la prueba que se ha reclamado para asegura la defensa. Las buenas prácticas en la dirección de actos orales deben ser observadas por los jueces, pero el trato apresurado, las interrupciones consideradas excesivas o la limitación del tiempo para conclusiones no serían ni han sido denunciados expresamente como infracciones procesales.
Por el contrario, la visualización del juicio no refleja que la juez actúe con rigor, sino exquisitamente durante una hora y media y en la exploración del menor, no coarta ni limita las manifestaciones de la letrada, ni afecta los derechos de defensa de la recurrente, es ejemplar en la conducción del juicio.
Es aconsejable oír personalmente a los progenitores al mismo tiempo en la misma instancia y ello favorece una imagen próxima de la Justicia (no tiene el mismo alcance en fases distintas y el recurrente ha tolerado la desestimación de prueba en apelación, sin agotar el recurso de reposición). Pero en términos estrictamente procesales, si la parte contraria no pide el interrogatorio y el juez no considera necesario acordarlo de oficio, no hay infracción procesal.
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LA GUARDA COMPARTIDA
Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat, referidos a las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad, las facilidades logísticas y el mayor interés del menor, son los siguientes:
La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño.
En el asunto que estudiamos, Apolonia parece mantener buen vínculo con ambos progenitores.
La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación.
Cuando hablamos de "guarda de los hijos" hemos de integrar sobre todo los aspectos activos, como los que derivan de estar atento a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones; prever la ropa que necesitarán, sus comidas, hacer el seguimiento médico o farmacológico, permanecer en comunicación con la escuela,...
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