SAP Burgos 199/2022, 21 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 199/2022 |
| Fecha | 21 Junio 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00199/2022
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDT
N.I.G. 09219 41 1 2019 0001391
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000626 /2019
Recurrente: Aquilino
Procurador: FRANCISCO JAVIER VILLAMOR CANTERA
Abogado: ISABEL GARCIA MOLINUEVO
Recurrido: Antonia
Procurador: MARIA NIEVES LOPEZ TORRE
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ VILLAR
S E N T E N C I A Nº 199
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE : MODIFICACION DE MEDIDAS. PRIVACION PATRIA POTESTAD
LUGAR: BURGOS
FECHA : VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL VEINTIDOS
En el Recurso de Apelación nº 335/2021, dimanante de Juicio de Modificación de Medidas nº 626/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2021, siendo partes, como demandado apelante DON Aquilino
, representado ante este Tribunal por el Procurador Don Francisco Javier Villamayor Cantera y defendido por la Abogada Doña Isabel García Molinuevo; como demandante apelada DOÑA Antonia, representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña Nieves López Torre y defendida por el Abogado Don Francisco Javier Martínez Villar, con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido:
1- ESTIMAR la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña Nieves López Torre, en nombre y representación de doña Antonia, contra don Aquilino, y, en consecuencia:
2- ACORDAR la modificación de la sentencia de fecha 03.09.2012 dictada en Procedimiento de Familia, Guarda, Custodia, Alimentos Hijo Menor No Matrimonial nº 134/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, que se modifica en los siguientes términos:
3- Acordar la privación de la patria potestad del progenitor don Aquilino respecto de su hija menor Dulce .
4- Sin condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Aquilino, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23-11-2021.
Interpone recurso de apelación el demandado Don Aquilino, contra la sentencia que, estimando la demanda formulada por Doña Antonia, acuerda la modificación de la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 dictada en Procedimiento de Familia, de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo Menor nº 134/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, que se modifica en el sentido de " Acordar la privación de la patria potestad del progenitor don Aquilino respecto de su hija menor Dulce ".
Se solicita la revocación de la sentencia recurrida, con base en las siguientes alegaciones:
- Nulidad de actuaciones, por infracción procesal del artículo 749.2 L.E.C, por incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la Vista.
- Error en la Valoración de la prueba, por inexistencia de modificación sustancial de las circunstancias, y porque no perjudica a la menor, sino que la beneficia el mantenimiento de la medida de la patria potestad conjunta por ambos progenitores, y porque la el único objetivo de la madre de obtener el ejercicio exclusivo de la patria potestad es obtener el pasaporte de la menor con la firma de la demandante para llevar a la menor a Bolivia.
Se oponen al recurso de apelación la actora Doña Antonia y el Ministerio Fiscal.
Nulidad de actuaciones por inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la Vista.
No puede declararse la nulidad interesada por la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista.
Si bien es cierto, que el art. 749.2 de la L.E. Civil establece la intervención preceptiva del Ministerio Público en estos litigios, también lo es, que ello no quiere decir que la presencia física del Fiscal sea un requisito de validez de los distintos actos procesales, al quedar cumplida la previsión legal con el emplazamiento del mismo, el traslado de los documentos y la notificación de las resoluciones, quedando condicionada su efectiva presencia
a la discrecionalidad del Ministerio Público que en función de criterios de oportunidad, ha de decidir sobre los actos procesales en los que efectivamente interviene.
Habiendo podido la parte hoy apelante ejercer sin limitación o menoscabo alguno su derecho de defensa en aras a la prosperabilidad de la acción ejercitada, como ya declaró la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de Octubre de 2017, la ausencia del Ministerio Público en el acto del juicio no es causa de nulidad de actuaciones ya que no ha causado indefensión a la parte, ya que conforme ha declarado el Tribunal Constitucional, " la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas" ( SSTC 86/1997, 118/1997, 26/1999, 246/2005 y 69/2003 ), y ningún perjuicio ha causado al recurrente dicha ausencia. No se puede decir que la ausencia del Ministerio Fiscal haya generado indefensión al menor, en tanto sus intereses están protegidos por sus dos progenitores. Por otra parte, el Ministerio Fiscal no es actor y, por tanto, no puede recibir un trato distinto que la parte demandada, cuya ausencia no impide la continuación del proceso ( artículo 770.3ª LEC). Así lo ha declarado la Audiencia Provincial de Sevilla, Sentencias de 23 de Mayo de 2020 y de 15 de febrero de 2022.
La sentencia recurrida considera acreditado que " el padre ha incumplido de forma grave y reiterada sus deberes paternos tanto en el ámbito afectivo como en el ámbito económico, de manera prolongada en el tiempo, no existiendo vínculo afectivo entre el padre y su hija y no existiendo causa justificada para ello pues, a pesar de que manifiesta que carece de medios económicos, en el ámbito afectivo no ofrece motivos que se entiendan justificados por lo que se ha desatendido de su hija" y, valorando que no reporta "ningún beneficio para la menor la situación fáctica existente entre padre e hija, estando dicha relación paterno-filial, como refiere el Ministerio Fiscal, afectada de manera seria, y todo ello de acuerdo con el resultado de la exploración de la menor", acuerda la privación de la patria potestad informada favorablemente por el Ministerio Fiscal, por considerar que " no procede acordar que conserve facultades de decisión sobre la menor".
En la Sentencia de 3 de septiembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, que aprueba el Convenio de Mutuo acuerdo suscrito por los progenitores, se atribuyó la guarda y custodia de la menor Dulce, en exclusiva a la madre, con un régimen de visitas para el padre, condicionado al seguimiento de tratamiento Psiquiátrico, consistente en fines de semana alternos, dos horas el sábado y dos horas los domingos, en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, en el horario que fije el Centro, siendo las visitas supervisadas por el Equipo profesional del Centro. También se establece una pensión de alimentos de 150 € mensuales, así como el 50% de los gastos extraordinarios a cargo del padre en la sentencia del año 2012.
En la demanda, presentada en Octubre de 2019, que da lugar al presente procedimiento, la madre alegando que el padre no se comunica con su hija desde hace más de dos años, y que desde hacía más de seis años no abonaba la pensión mensual de alimentos, ni los gastos extraordinarios de la menor, solicita la privación de la patria potestad del padre.
El padre, que no niega que lleva, ahora ya, más de ocho años sin contribuir en forma alguna a los alimentos de su hija, se limita a alegar que no es por voluntad propia, sino por su precaria situación económica, dado que su único ingreso es la cantidad que percibe como renta activa de inserción y que se encuentra en tratamiento psiquiátrico que le impide acceder a un puesto de trabajo remunerado.
Respecto a la falta de contacto con la menor, también alega que la falta de cumplimiento del régimen de visitas tampoco es por voluntad propia, que no solo no ha de ser achacable al padre, sino que ha de serlo, también, a la voluntad de la madre.
Para resolver el recurso de apelación, se ha de partir de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la Privación de la patria potestad.
La sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad.
"1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba