AAP Barcelona 410/2017, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:8986A |
| Número de Recurso | 889/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 410/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUTO N. 410/2017
Barcelona, 11 de octubre de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Ana Mª García Esquius
Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 889/2017
Jurisdicción voluntaria (guarda de hecho) n.: 1851/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 58 de Barcelona
Objeto del recurso: alcance de la intervención judicial ante la comunicación de la situación de una persona anciana ingresada en un establecimiento residencial ( art. 225-2.2 CCCat )
Motivo del recurso: nulidad de actuaciones, afectación del Derecho a la libertad, procedencia de una tramitación procesal al amparo del art. 763 o del 762 LEC, obligatoria celebración de vista y práctica de pruebas
Apelante: el Ministerio Fiscal
Afectada: Beatriz
Familiar cuidador: Carmelo
Titular del establecimiento residencial: Vallserena 2, S.L. (Director técnico: Gines )
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 16 de junio de 2017 el director técnico de la RESIDENCIA000 presentó escrito, a los efectos del art. 225-2.2 CCat, poniendo en conocimiento del Juzgado que la Sra. Beatriz está ingresado desde el 30 de junio de 2016 y presenta una situación que puede motivar un proceso de modificación de la capacidad de obrar. Acompaña diversos documentos.
El Auto recurrido, de fecha 21 de junio de 2017, sin trámite procesal alguno y a la sola vista de la documental, considera que se da una situación de guarda de hecho asumida por el hijo, entiende que procede acordar medidas de control y, en suma, el juez tiene por efectuada la comunicación de la existencia de dicha situación de guarda de hecho, "autorizándose la continuación de dicho ingreso"; advierte al guardador de sus obligaciones conforme al art. 225-3 CCCat, dispone que éste comunicará [al Juzgado] cualquier hecho
sobrevenido que exija para la protección del afectado "la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación"; dispone también el juez la notificación de la resolución y traslado de la documentación al Ministerio Fiscal (implícitamente, a los efectos del art. 3.7 de su Estatuto y 757.2 LEC ), a la residencia (informando ésta al guardador de hecho) y librar oficios a los Servicios Sociales y a la Sección de Inspección de Asuntos Sociales del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya para que informen de cualquier circunstancia de relevancia "de que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones", de cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección del afectado la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación y pide que dicho informe se remita también al Ministerio Fiscal.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que, comunicado por el instante que no ha sido posible obtener la manifestación de la libre voluntad del afectado en cuanto a su ingreso, el Auto recurrido, que autoriza la continuación del ingreso, vulnera el art. 17 CE (cita como caso similar el de la STC 34/2016 ). Afirma que con carácter cautelar se debió acordar el internamiento, ya a través del art. 762 o bien del art. 763 LEC y que era preciso acordar las diligencias que el tribunal considerase necesarias, siempre con examen por parte del juez de la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo. Insta la nulidad del Auto, la retroacción de las actuaciones y la incoación de medidas cautelares del art. 762. 1 LEC .
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 1 de septiembre de 2017. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 12 de septiembre de 2017. Esta resolución se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC )
LA POSTURA DE LA SALA
En Auto de 26 de septiembre de 2017, dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017, hemos analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.
Hemos dicho que el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV, 762 LEC y 221-5 CCCat ).
Hemos concluido que para adoptar medidas cautelares (en concreto, la "autorización de continuación del ingreso") se requiere audiencia de parte, celebración de vista y práctica de las pruebas oportunas (no, necesariamente, las de los arts. 763.3, o 759 LEC ) y que es posible adoptar alguna medida cautelar inaudita parte atendiendo a razones de urgencia o a no comprometer el buen fin de la medida.
Hemos llegado a estas conclusiones, resumidamente, a partir de:
Destacar el contexto asistencial de la protección de los ancianos en Cataluña ( art. 4.2 g ) y h ) y 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, el art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y el art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials); por tanto, la permanencia residencial es un derecho y tiene en Cataluña un origen asistencial, parte de la inicial aceptación del internado y el deterioro sobrevenido ( art. 225-2.2 CCCat) surge sobre la base de un internamiento originariamente voluntario y asistencial;
Recordar los principios de flexibilidad y mínima intervención en esta materia (Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios referidos a la protección de las personas mayores incapaces, Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4280), STS, Civil sección 1 del 17 de marzo
de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1163) y STS Civil, sección 1 del 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:2017:(1901);
Destacar la regulación de la guarda de hecho en Cataluña como institución de protección de mayor amplitud que en el resto de España y de carácter permanente; mientras que en el Código civil se trata como situación anómala, referida sólo a las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo, es decir, privadas de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, la guarda de hecho viene configurada en Cataluña como una institución de carácter estable, manifestación de la regulación privada y familiar en la protección de estas personas;
Constatar, como consecuencia, el alcance de la comunicación del art. 225-2.2 CCCat, que da cauce a la constatación de la concurrencia sobrevenida de una causa de incapacitación cuando no hay guardador de hecho o éste no ejerce debidamente sus funciones de protección;
Analizar el alcance del procedimiento del art. 52.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y su diferente naturaleza respecto a las medidas cautelares ( art. 52.2 LJV y 762 LEC ) y al internamiento no voluntario ( art. 763 LEC ), de modo que sin señalar vista ni practicar pruebas el juez puede, por esta vía, adoptar determinadas prevenciones, esencialmente informativas y sin que sea obligado dar curso procesal a la comunicación del titular del establecimiento residencial si hay guardador de hecho sobre el que no recaiga duda de que actúa correctamente;
Confirmar el sentido de la vieja jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y dar cuenta de que las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ante la variedad de regulaciones de los Estados en lo que se refiere al ingreso de personas de edad en residencias geriátricas ( STEDH de 17 de enero de 2012, caso Stanev contra Bulgaria, (párrafo 91 y ss.), solo exige que las lagunas de cierto procedimiento, en cuanto a garantías, pueden ser cubiertas mediante las garantías que ofrecen otros procedimientos, en una visión global del sistema ( STEDH de 5 de noviembre de 1981, caso X contra Reino Unido ) y rechaza, para supuestos semejantes, que se haya producido una privación de libertad ( STEDH de 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen contra Dinamarca y STEDH de 26 de febrero de 2002, caso H.M. contra Suiza );
Analizar la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 13/2016, 34/2016, y 132/2016 ) para concluir que defiende la protección del anciano ingresado en residencia geriátrica por otros medios que la de la persona afectada de trastorno psiquiátrico e indica preferentemente la adopción de medidas cautelares del art. 762 LEC y para constatar que el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de analizar situaciones como la que aquí concurre.
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