STSJ País Vasco 1943/2017, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:3281 |
| Número de Recurso | 1781/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1943/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación 1781/2017
NIG PV 48.04.4-16/009351
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009351
SENTENCIA Nº: 1943/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hermenegildo y SOCIEDAD BILBAINA DE RECREO contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de marzo de 2017, dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Hermenegildo frente a SOCIEDAD BILBAINA DE RECREO, siendo parte interesada FONDO DE GARANTIA SALARIA. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO. - El demandante D. Hermenegildo, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa SOCIEDAD BILBAINA DE RECREO, con la categoría profesional de ordenanza, calificación 4ª, desde el 1/3/2005 y percibiendo un salario de 1.638,57 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.
El trabajador prestó servicios 12 días en el año 2.005, 16 días en el año 2.006, y 27 días en el año 2.007 hasta el 4 de diciembre, comenzando a partir de 8/12/2007 a prestar servicios de manera más continuada y así prestó servicios 252 días en el año 2.008 y en proporción similar a partir de entonces hasta el 31/10/2016.
La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia.
El demandante cayó en situación de IT el 17/10/2016.
El 3/11/2016 el demandante acudió a las oficinas de la empresa y le comunicaron verbalmente que el contrato se había acabado.
Presentada papeleta de conciliación el 28/11/2016 y celebrado el acto el 20/12/2016, la mercantil manifestó que "debido al encadenamiento de contratos, ofrece reconocer la improcedencia del despido y readmitir al trabajador, ofrecimiento que no es aceptado por éste en dichos términos, finalizándose sin avenencia.
El 28/12/2016 la demandada remitió la trabajador un Burofax que aportado con el número 7 se da por íntegramente reproducido y que, entre otros, recogía que quedaba emplazado el trabajador a fin de reincorporarse a su puesto de trabajo el 2/01/2017. El anterior fue recibido por el Sr. Hermenegildo el 2/01/2017.
Por Resolución del INSS de 12/01/2017 se aprobó la prestación de jubilación del Sr. Hermenegildo con efectos al 31/12/2016 en un 90,6250% de la base reguladora de 1.189,93 euros
El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior la condición delegada de personal."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Hermenegildo, sobre despido, frente a SOCIEDAD BILBAINA DE RECREO, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 31/10/2016 acordada y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa al abono de la indemnización de 18.747,04 euros."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la liberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.
Declarado improcedente el despido del trabajador, calificación que no se impugna por ninguna de las partes, dos son las cuestiones sobre las que debemos pronunciarnos conforme al planteamiento de los recursos de suplicación entablados por el actor y la demandada, Sociedad Bilbaína de Recreo.
De un lado, qué antigüedad debe considerarse a los efectos que nos ocupan, si la fijada en sentencia que data de 8 de diciembre de 2007 que ha concluido que hasta esa fecha no cabe apreciar la unidad esencial del vínculo a pesar de haber prestado servicios el demandante por primera vez en la empresa el 1 de marzo de 2005 -siempre como ordenanza-, pues no existió concatenación de contratos sin solución de continuidad hasta la fecha que adopta la sentencia; de otra parte, debemos resolver si ostenta la empresa la opción entre readmisión del trabajador o abono de la indemnización como sostiene, o bien no es posible la misma tal y como ha acordado la resolución judicial recurrida, una vez que, tras el despido (operado el 28 de diciembre de 2016), el actor (nacido en NUM001 de 1953), solicitó y obtuvo con efectos de 31 de diciembre de 2016 la prestación de jubilación (porcentaje del 90,62% de la base reguladora).
Ambos recursos han sido impugnados por la parte contraria.
Comenzando por el recurso de la parte actora, el primero de los motivos que articula, amparado en el art.193 b) LRJS, pretende la revisión del hecho probado primero.
El ordinal cuestionado refleja que el actor ha venido prestando servicios como ordenanza para la demandada desde 1 de marzo de 2005, detallando que en 2005 trabajó 12 días, en 2006 16 días y en 2007 27 días hasta el 4 de diciembre, comenzando a partir del 8 de diciembre de 2007 la prestación laboral de manera más continuada, y así lo hizo 252 días en 2008, y en proporción similar a partir de entonces hasta el 31 de octubre de 2016.
El recurrente con apoyo en el informe de vida laboral, y los contratos de trabajo suscritos pretende añadir que en el año 2007 trabajó los siguientes días: en septiembre el día 8, 15, 21 y 22; en octubre los días 6, 20, 25, 26 y 27; en noviembre el 10, 15, del 23 al 25, y del 30 de noviembre al 4 de diciembre (señala erróneamente octubre, error que la Sala salva).
No hay inconveniente en asumir la adición que propone puesto que resulta relevante para la fijación de la antigüedad que se pretende, contando con adecuado apoyo documental (relación de contrataciones del
demandante, de la que se colige que suscribió esos contratos por esos días, todos ellos contratos eventuales por circunstancias de la producción).
El segundo y último motivo impugnatorio, sustentado en el art.193c) LRJS, denuncia la infracción del art.56 ET, y art.110 LRJS, así como la vulneración de los arts.25 y 26 ET, y las sentencias de la Sala Cuarta que cita, todo ello para sostener que la antigüedad a efectos...
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STSJ Asturias 2599/2018, 6 de Noviembre de 2018
...de la opción que le corresponde. En el mismo sentido, la Juzgadora de instancia cita ampliamente la sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 10 de octubre de 2017 (rec. 1781/2017) que siguiendo la doctrina mencionada reconoce el derecho de opción de la empresa por la readmisión a pesar de ......