STS 765/2018, 10 de Mayo de 2018

En el recurso n.º 1436/2012, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, el 29 de junio de 2015 se dictó la sentencia n.º 1254, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Muñoz Cardona, en nombre y representación de la Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES). Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado".

La Federación de Educación y Sanidad (FSES) preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por decreto de 22 de septiembre de 2015, ordenando el emplazamiento de las partes a fin de que comparecieran en este Tribunal para interponer el oportuno recurso.

Por escrito registrado el 20 de octubre de 2015, la procuradora doña Mercedes Marín Iribarren, en representación de la Federación recurrente, interpuso el recurso anunciado, que articuló en un único motivo, señalado como primero, por, dice, interpretación errónea de los artículos 36 Estatuto Básico del Empleado Público y 7.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical "lo que supone vulneración del ordenamiento jurídico estatal".

Y solicitó a la Sala que, previo los trámites legales, dicte sentencia dando lugar al mismo, "casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 23 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, se opuso al recurso por escrito de 11 de febrero de 2016 en el que pidió a la Sala que se desestime el recurso de casación, por resultar la sentencia recurrida, dijo, plenamente ajustada a Derecho.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 9 de Febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el 24 de abril siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 24 de abril de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 7 de mayo siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada desestimó el recurso interpuesto por la Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES) contra la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 12 de noviembre de 2012. Se trata de la que rechazó su solicitud de que se le reconociera legitimidad para participar como miembro de pleno derecho en las reuniones de la Mesa General de Negociación de la Administración de la Junta de Andalucía común para el personal funcionario, estatutario y laboral. Sucede que la organización sindical recurrente, no alcanzaba el 10% de representatividad entre el personal laboral, aunque sí lo posea entre los funcionarios.

La sentencia ahora impugnada en casación fundamentó la desestimación del recurso contencioso-administrativo en el criterio ya sentado por la Sala de instancia sobre la cuestión debatida, es decir sobre la exigencia del artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público --que se remite a los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical -- de contar con una representatividad de, al menos, el 10% entre el personal funcionario y el laboral. En particular, la recurrente sostenía que por cumplir con ese requisito respecto de los funcionarios tenía derecho a formar parte de la indicada Mesa General de Negociación de asuntos comunes al personal, funcionario, estatutario y laboral ya que, a su entender, la exigencia no se refiere a esa representatividad en cada uno de los colectivos sino que considera bastante contar con ella en uno solo.

La sentencia recuerda que esa misma cuestión la resolvieron las anteriores de 17 de julio de 2013 (recurso n.º 90/2013 ) y 5 de mayo de 2014 (recurso n.º 1241/2012 ) y reproduce los fundamentos de esta última, los cuales, siguiendo lo resuelto por las de la Sección Séptima de esta Sala de 16 de abril de 2014 (casación n.º 938/2013 ) y 17 de abril de 2013 (casación n.º 2145/2012 ), conducen a la conclusión de que la exigencia legal de una representatividad del 10% se ha de cumplir a la vez en el colectivo funcionarial y en el laboral pues así resulta de las disposiciones legales en la interpretación más ajustada a ellas ya que no tiene sentido que negocie las cuestiones comunes a funcionarios y laborales quien carece de la representatividad necesaria en uno de esos ámbitos. De este modo, como la Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES) no lo alcanza en el personal laboral, confirma su exclusión de la Mesa General de la que pretendía formar parte y desestima el recurso.

El motivo de casación de la Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES).

Aunque lo presenta como "primero", en realidad es un único motivo el que el escrito de interposición dirige contra esta sentencia. En efecto, la Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES) mantiene que interpreta erróneamente los artículos 36 del Estatuto Básico del Empleado Público y 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985 . Explica al desarrollar su argumentación que el criterio finalista o teleológico que inspira la solución a la que llega la sentencia no sólo es equivocado sino que, además, infringe la Ley Orgánica del Poder Judicial y la doctrina del Tribunal Constitucional.

Dice la recurrente que es más lógico pensar que si la mesa es común, el cómputo del 10% ha de hacerse en su conjunto y determinarse teniendo en cuenta todas las unidades electorales que forman parte de ella y no de forma parcial. Señala al respecto que para tratar de forma independiente de cada clase de personal ya están sus foros específicos que exigen cada uno el 10% de representatividad. Esta interpretación, sigue diciendo el motivo, es más acorde con la realidad actual, distinta de la considerada por el legislador orgánico de 1985, pues ahora el concepto de empleado público difumina la distinción tradicional entre personal funcionario, estatutario y laboral.

Añade, en fin, el motivo que la sentencia no ha tenido en cuenta el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues ignora el criterio reiteradamente establecido por el Tribunal Constitucional --del que cita las sentencias n.º 159/1986 , n.º 254/1988 y n.º 51/1989 -- sobre el "principio limitador de las normas limitadoras".

La oposición de la Junta de Andalucía.

La Letrada de la Junta de Andalucía plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de casación porque, dice, no contiene una crítica a la sentencia contra la que se dirige ya que sus alegaciones son una copia literal de las recogidas en la demanda.

En todo caso, mantiene que la recurrente no ha acreditado el error en la interpretación de los artículos 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y del artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985 . Tras exponer el contenido de estos preceptos y dejar constancia de las dos interpretaciones que se han defendido respecto a cómo ha de aplicarse el requisito del 10% de representatividad, la Letrada de la Junta de Andalucía indica que "si bien no existe acuerdo ni doctrinal ni jurisprudencial al respecto, son mayoritarias las sentencias que estiman que es necesario alcanzar el 10% de audiencia electoral tanto en el colectivo de funcionarios públicos como en el de laborales". Y cita en este punto diversas sentencias de Salas territoriales para resaltar el acierto de la recurrida, el cual ve corroborado por las de la Sección Séptima de esta Sala citadas por la de instancia.

En definitiva, para el escrito de oposición, esta solución es la que da coherencia a la totalidad del artículo 36.3, mientras que entender que es suficiente contar la representatividad del 10% sólo entre el personal funcionario o entre el laboral dejaría sin sentido el párrafo tercero de ese precepto, que exige para acceder a esta Mesa Común a los sindicatos que formen parte de la Mesa General de Negociación para las Administraciones Públicas contar con un 10% de los representantes a personal funcionario o laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate. También ve significativo que ese párrafo tercero del artículo 36.3 use la conjunción "o" mientras que en su párrafo segundo utiliza a los mismos efectos la conjunción copulativa "y".

El juicio de la Sala. La aplicación de la jurisprudencia impone la desestimación del recurso de casación.

No admitimos la causa de inadmisibilidad opuesta por la Letrada de la Junta de Andalucía, porque las alegaciones del recurrente sí pueden considerarse crítica a la sentencia. Ahora bien, el recurso de casación ha de ser desestimado.

En efecto, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Granada cuyos fundamentos reproduce la que es objeto de este recurso de casación fue confirmada por la nuestra n.º 2220/2016 , de 11 de octubre (casación n.º 2651/2014). En ese proceso fueron parte la Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES) y la Junta de Andalucía, los cuales conocen, por tanto, las razones por las que consideramos correctas la decisión adoptada en la instancia y los argumentos en los que se apoyó. Esta ya es razón suficiente para desestimar el recurso de casación pues no se nos han ofrecido elementos de juicio distintos de los entonces hechos valer para llegar a una conclusión diferente.

Por otra parte, en la sentencia n.º 51/2018, de 18 de enero (casación n.º 702/2017 ), dictada en el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, hemos reiterado la misma interpretación que ya habíamos considerado correcta, ahora en un recurso de casación interpuesto conforme al nuevo régimen que para el mismo ha traído la reforma de la Ley de la Jurisdicción operada por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la del Poder Judicial.

En esa ocasión, el auto de la Sección Primera que tuvo por preparado el recurso de casación, situó el interés casacional objetivo en determinar:

Si el porcentaje mínimo de representatividad obtenido por una organización sindical, que no forma parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, pero pretende estar presente en la Mesa General de Negociación de materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral que haya de constituirse en un Ayuntamiento, ha de ser el 10% del total de los empleados públicos a representar, o ha de serlo del 10% tanto en uno como en el otro colectivo de dichos empleados públicos

.

E identificó como norma jurídica objeto de interpretación el artículo 36 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pues bien frente a una argumentación coincidente en lo sustancial con la hecha valer en el motivo de casación aquí interpuesto, hemos dicho, de acuerdo con la posición mantenida por el Ministerio Fiscal, cuanto sigue a propósito del artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público:

Dicho de otro modo, es ajustado no sólo al tenor literal sino también al sentido de la regulación de la que forma parte mantener que la representatividad mínima que exige para que una organización sindical que no forma parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas esté presente en la Mesa que negocia las cuestiones comunes a funcionarios y laborales debe poseerla por separado en ambos ámbitos: el del personal funcionario y el del personal laboral.

Este es el criterio que viene manteniendo la Sala en las sentencias indicadas por el Ministerio Fiscal, no sólo en la que indica el auto de la Sección Primera. Es más, en la de 11 de octubre de 2016 (casación 2651/2014) ya se enfrentó esta Sección Cuarta con unos argumentos semejantes a los que ha utilizado aquí el SIPLA-CSL. Dijimos para rechazarlos lo siguiente:

La interpretación que ha seguido es respetuosa con la literalidad de los artículos 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985 y 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y no vulnera el derecho fundamental a la libertad sindical en su contenido adicional del derecho a la negociación colectiva.

El desarrollo del mismo mediante la Ley Orgánica 11/1985 que relaciona la capacidad de negociación colectiva con la representatividad sindical y que vincula a determinados niveles de la misma la participación en las instancias en las que se lleva a cabo esa negociación con las Administraciones Públicas, no ha merecido reproches desde el punto de vista de su constitucionalidad. Y, en lo que ahora nos interesa, no es cuestionado por la recurrente. Lo que se discute (...) es, únicamente, cómo se ha de calcular ese 10% de representatividad del que venimos hablando.

Pues bien, puestos a interpretar estas disposiciones legales nos encontramos con que la recurrente no niega que puedan ser entendidas como la sentencia de instancia ha considerado correcto. En realidad, lo acepta pero dice que hay otra interpretación posible, más favorable a la efectividad del derecho fundamental: la que [la recurrente] defiende pues le abriría el paso a esa mesa en que se negocian extremos comunes a los distintos colectivos de empleados públicos.

Sin embargo, la recurrente hace supuesto de la cuestión ya que no ha demostrado que sea más favorable al ejercicio del derecho fundamental franquear el acceso a una instancia negociadora de proyección general, es decir que tratará de cuestiones relativas a funcionarios, personal estatutario y laboral, a sindicatos que no alcanzan la representatividad mínima considerada necesaria. En efecto, la regulación legal del acceso a la negociación con las Administraciones Públicas ha tratado de conjugar el criterio de favorecer la pluralidad sindical con el de la suficiente implantación de las organizaciones llamadas a esa negociación. De ese modo, busca que se tengan en cuenta con la mayor amplitud los intereses de los trabajadores que los sindicatos están llamados a expresar y defender ( artículo 7 de la Constitución ) y, también, que los acuerdos que se alcancen, de un lado, respondan a esos intereses y, de otro, que cuenten con el apoyo de quienes poseen una representatividad significativa.

Desde estas premisas, no sólo resulta que es posible interpretar esos artículos 7.2 y 36.3 como se ha hecho sino que ha de hacerse así desde la consideración del sentido de la negociación colectiva y de su conexión con la representatividad sindical. Es más, estas razones privan a la conjunción "y" del artículo 7.2 de todo sentido disyuntivo y se ven reflejadas en el artículo 36.3, que refiere claramente la exigencia de representatividad a cada uno de los ámbitos de los empleados públicos, tal como ha puesto de manifiesto la sentencia citada por el Ministerio Fiscal

.

Luego, en la sentencia de 28 de marzo de 2017 (casación 632/2016) confirmamos otra de la Sala de Madrid para la que la representatividad superior al 10% del sindicato allí recurrente entre los funcionarios no le legitima para estar presente en todos los foros en que se trate de cuestiones relativas a funcionarios, entre ellos la mesa del artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

A estas consideraciones solamente debemos añadir ahora que, en contra de lo que afirma la recurrente, el criterio que consideramos acertado no significa imponer algo que no exige el precepto de referencia ni convertir el requisito del 10% en otro del 20%. Para que sucediera esto último, sería necesario que el artículo sólo requiriera el 10% y de ser así sobraría toda discusión y no habría existido el pleito. De otro lado, el sentido que haya que dar a la conjunción "o" depende del contexto en que se use. A este respecto, se debe tener en cuenta que el apartado 3 del artículo 36 se remite, en lo relativo a la representatividad necesaria para acceder a las Mesas comunes, a los criterios aplicables a la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, que son los de los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985 , con lo que valen también aquí las interpretaciones que se han dado del apartado 2 de este último. Además, esa conjunción la utiliza el precepto en el tercer párrafo del artículo 36.3 y SIPLA-CSL ha precisado que el que contempla su caso es el párrafo segundo en el que sí se utiliza la conjunción "y".

Tampoco advertimos el exceso que denuncia el SIPLA-CSL ni encontramos fundada la queja de que se le impide indebidamente participar en la negociación de las cuestiones comunes a funcionarios y laborales. Es verdad que la disposición legal le cierra el camino para acceder a esa Mesa pero lo hace del mismo modo que se la cierra a cualquier organización que no alcance la representatividad necesaria. Esa es una consecuencia de la necesidad de arbitrar soluciones que hagan operativa la negociación colectiva. Igualmente, por su limitada representatividad, mejor dicho, por carecer de ella entre el personal laboral, no parece justificado que participe en la negociación de condiciones de trabajo que afectan también a este último».

No queda sino añadir que el principio de la interpretación restrictiva de las limitaciones de derechos invocado por el sindicato recurrente no viene propiamente al caso porque el sentido que se ha dado al requisito sobre el que gira la controversia se apoya en argumentos razonables desde la perspectiva tanto del ejercicio del derecho a la negociación colectiva y del respeto a la libertad sindical cuanto desde la que ofrece el principio de igualdad, toda vez que no es la misma la situación de las organizaciones sindicales con la representatividad requerida en todos los colectivos concernidos que la de las que no la poseen en uno de ellos.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.