STS 265/2018, 9 de Mayo de 2018

1.- La mercantil Aplicaciones Técnicas del Embalaje S.L., representada por la procuradora Dña. Epifanía-Esther Ginés García Moreno y dirigida técnicamente por el letrado D. Eugenio Baz Pereira, interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco de Santander S.A. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

Estimando íntegramente la misma, y por la que se declare:

a) La nulidad de los contratos firmados entre las partes con fecha 10 de junio de 2008 (documentos núm. 4 y 5 de la demanda).

»b) La obligación de la demandada de restituir a la demandante la cantidad total que le ha sido cargada en su cuenta corriente, como consecuencia de los contratos anulados, y que asciende a 67.160 euros, más los intereses legales del art. 1108 del Código Civil , desde la reclamación formal de la restitución por parte de la demandante, de fecha 9 de febrero de 2011, así como los intereses de la mora procesal del art. 576 de la LEC .

»c) Todo ello con expresa imposición de costas judiciales a la entidad demandada».

2. - La entidad mercantil demandada Banco Santander S.A., representada por la procuradora Dña. Leticia Chippirrás Trenado y bajo la dirección letrada de D. Ramón Entrena Cuesta, contestó a la demanda y, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas en todo caso a la demandante

   .

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Navalcarnero se dictó sentencia, con fecha 30 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Aplicaciones Técnicas de Embalaje S.L., frente a Banco Santander S.A. y, en su virtud, declaro la nulidad de los contratos firmados entre las partes con fecha 10 de junio de 2008, dejando el mismo sin efectos, con recíproca restitución de prestaciones y condena al abono de la cantidad de 67.160.-€, con los intereses legales y los intereses del art. 576 de la LEC ; con imposición a la misma de las costas causadas en esta instancia

   .

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 5 de Navalcarnero en el juicio ordinario 871/12, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda formulada en su contra por Aplicaciones Técnicas de Embalaje, S.L., condenando a la actora al pago de las costas causadas en la primera instancia. No procede expresa condena en el pago de las costas de la segunda instancia, con devolución del depósito constituido, que deberá solicitarse ante el mismo órgano en que se constituyó

.

1.- Por aplicaciones Técnicas del Embalaje S.L. se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Se interpone al amparo del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la valoración de la prueba es arbitraria y absurda, lo que da lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española . La sentencia de instancia afirma que no hubo error «por estimarse que la actora fue consciente -o tuvo que serlo- de lo que contrataba, y de si era o no adecuado para su perfil o necesidades». Esta apreciación (conjuntamente con la relativa a la suficiencia de la información que se le transmitió, objeto del siguiente motivo de recurso) fundamenta la estimación del recurso de apelación que formuló el Banco, en cuanto que daría lugar a que, de existir error, éste no sería excusable.

Motivo segundo.- Se interpone al amparo del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la valoración de la prueba es arbitraria y absurda, lo que da lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española . En concreto, la sentencia recurrida estima en su fundamento tercero que «no se puede afirmar desconocimiento de las características o riesgos del contrato de permuta financiera al no existir el más mínimo indicio o prueba que lo avale. Y es que al estimarse que la actora era consciente de lo que contrataba, el tipo o el detalle de la información recibida, carece ya completamente de interés, por no serle o haberle sido necesaria». El hecho que se estima probado por la sentencia recurrida constituye la base de la estimación del recurso de apelación formulado por el Banco Santander contra la sentencia de instancia, que se basaba en el incumplimiento de la obligación de informar al cliente con la antelación suficiente de todos los elementos relevantes del contrato, sus riesgos y de las previsiones de evolución del euribor en cuanto tales previsiones constituyen la base sobre la que se diseña el instrumento financiero y que permite al cliente valorar la conveniencia y oportunidad de la contratación. De tal manera que el hecho que la sentencia indebidamente considera probado determina el sentido del fallo, conjuntamente con la apreciación sobre la cualificación del administrador social de la demandante para comprender el contrato, que fue objeto del anterior motivo de recurso.

El recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n.° 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 244/2013, de 18 de abril , relativa a la aplicación del art. 79 de la Ley de Mercado de Valores (documento 4 adjuntado).

Motivo segundo.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n.° 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (documento 5 adjuntado), relativa a la aplicación del art. 79 bis, apartados 6 y 7, de la Ley de Mercado de Valores en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Motivo tercero.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n.° 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (aportado como documento 5), relativa a la aplicación del art. 79 bis, de la Ley de Mercado de Valores en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Motivo cuarto.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n.º 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de septiembre de 2014 (adjuntado como documento 9), relativa a la aplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 20 de diciembre de 2017 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Leticia Chippirrás Trenado, en nombre y representación de Banco Santander S.A., presentó escrito de oposición a los mismos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2018, y por cuestiones jurídicas se suspendió el señalamiento acordado para dicha fecha señalándose nuevamente para el 24 de abril de 2018 en que tuvo lugar.

Antecedentes .

1. La demanda se formula por una sociedad limitada frente al banco (Banco de Santander).

   Sobre:

   - Nulidad swap. Error vicio.

   - Contrato marco y una confirmación de swap (10 de junio de 2008).

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

3. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación del banco y desestimó la demanda.

   En esta sentencia se tienen en cuenta para excluir el error los siguientes elementos:

   - Los efectos del contrato se pueden comprender sin gran esfuerzo.

   - En el propio contrato hay una cláusula sobre el conocimiento y aceptación del riesgo.

   - No se aprecia error porque se estima que la demandante fue consciente, o tuvo que serlo, de lo que contrataba, de si era adecuado a su perfil, por lo que el detalle de la información recibida carece de interés.

   - El propio director de la sucursal bancaria ha declarado que dio toda la información relevante y necesaria para comprender el producto, y la operación fue aceptada por la actora por serle, en principio, más conveniente que otras opciones.

   - No se puede afirmar el desconocimiento de las características y riesgos del contrato ya que no hay el más mínimo indicio que lo avale.

   - Estamos ante una sociedad limitada que tenía asesores externos, según consta en el test de conveniencia, cuyo administrador tiene el deber de actuar con la diligencia de un ordenado empresario.

   - No consta que el banco conociera la tendencia a la baja de los tipos de referencia.

Contrato de swap .

Se contrató una permuta de tipo de interés, con duración de 2008 a 2018, con importe nocional de 900.000 euros, para garantizar las fluctuaciones del interés derivado de un contrato de arrendamiento financiero, mediante el cual se acometió la construcción de una nave industrial.

Tras practicarse un test de conveniencia para evaluar la posibilidad de contratar el mencionado swap, se llegó a la conclusión de no conveniencia de dicho contrato para la empresa demandante, de tal manera que en el contrato consta:

El cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla.

El cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación no es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa».

Al formalizar el test de conveniencia consta que la experiencia del administrador de la sociedad demandante que firma el test, se centra en fondos de inversión, renta fija y variable.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivos primero y segundo.

Motivo primero.- Se interpone al amparo del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la valoración de la prueba es arbitraria y absurda, lo que da lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española . La sentencia de instancia afirma que no hubo error «por estimarse que la actora fue consciente -o tuvo que serlo- de lo que contrataba, y de si era o no adecuado para su perfil o necesidades». Esta apreciación (conjuntamente con la relativa a la suficiencia de la información que se le transmitió, objeto del siguiente motivo de recurso) fundamenta la estimación del recurso de apelación que formuló el Banco, en cuanto que daría lugar a que, de existir error, éste no sería excusable.

Motivo segundo.- Se interpone al amparo del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la valoración de la prueba es arbitraria y absurda, lo que da lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española . En concreto, la sentencia recurrida estima en su fundamento tercero que «no se puede afirmar desconocimiento de las características o riesgos del contrato de permuta financiera al no existir el más mínimo indicio o prueba que lo avale. Y es que al estimarse que la actora era consciente de lo que contrataba, el tipo o el detalle de la información recibida, carece ya completamente de interés, por no serle o haberle sido necesaria». El hecho que se estima probado por la sentencia recurrida constituye la base de la estimación del recurso de apelación formulado por el Banco Santander contra la sentencia de instancia, que se basaba en el incumplimiento de la obligación de informar al cliente con la antelación suficiente de todos los elementos relevantes del contrato, sus riesgos y de las previsiones de evolución del euribor en cuanto tales previsiones constituyen la base sobre la que se diseña el instrumento financiero y que permite al cliente valorar la conveniencia y oportunidad de la contratación. De tal manera que el hecho que la sentencia indebidamente considera probado determina el sentido del fallo, conjuntamente con la apreciación sobre la cualificación del administrador social de la demandante para comprender el contrato, que fue objeto del anterior motivo de recurso.

Decisión de la sala.

Se desestiman ambos motivos, analizados conjuntamente.

Se plantea la existencia de una valoración arbitraria de la prueba que ha de rechazarse, dado que la sentencia recurrida se apoya en la redacción del contrato, en las testificales de los directores de oficina y de zona del banco demandado, en el informe pericial de la actora, que rechaza, y en la información verbal facilitada, todo lo cual no permite entender que la valoración de la prueba sea manifiestamente errónea, sin perjuicio del análisis jurídico que esta sala debe hacer, en sede de casación, sobre la naturaleza de la información ofrecida, su carácter precontractual o no, de si la misma fue escrita y de la conveniencia del producto ofrecido, por lo que no concurre incoherencia interna ( arts. 214 y 215 LEC ) ni arbitrariedad en la valoración de la prueba ( art. 24 de la Constitución ).

Recurso de casación.

Causas de inadmisibilidad.

Deben rechazarse dado que:

1. No se discuten los hechos probados sino las obligaciones informativas para con los clientes que establece la Ley de Mercado de Valores.

2. Se atiende a la razón decisoria de la sentencia recurrida en cuanto se invoca la existencia de error-vicio, en base a los arts. 1265 y 1266 del C. Civil .

3. El interés casacional se apoya en la doctrina jurisprudencial.

Motivos uno a cuarto .

Motivo primero.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n.° 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 244/2013, de 18 de abril , relativa a la aplicación del art. 79 de la Ley de Mercado de Valores (documento 4 adjuntado).

Motivo segundo.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n° 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (documento 5 adjuntado), relativa a la aplicación del art. 79 bis, apartados 6 y 7, de la Ley de Mercado de Valores en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Motivo tercero.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n.° 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (aportado como documento 5), relativa a la aplicación del art. 79 bis, de la Ley de Mercado de Valores en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Motivo cuarto.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la cuantía del procedimiento es indeterminada y presenta interés casacional; de acuerdo con el n.º 3 del mismo art. 477, presenta interés casacional por oponerse a doctrina jurisprudencial establecida por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de septiembre de 2014 (adjuntado como documento 9), relativa a la aplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

Decisión de la sala.Información precontractual.

Se estiman los cuatro motivos, que se analizan conjuntamente.

Esta sala en sentencia de pleno 222/2018, de 17 de abril , ha declarado:

Como no se ha acreditado en la instancia que las demandantes tuvieran la condición de inversor profesional, deben ser consideradas minoristas conforme al art. 79 LMV ( sentencia 641/2017, de 24 de noviembre , entre las más recientes)

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«Resulta, así, que no se entregó documentación con información precontractual y que la única información recibida por las demandantes, a través de sus respectivos administradores, fue la que resultaba de la documentación contractual que se les puso a disposición simultáneamente a su firma, lo que esta sala viene considerando insuficiente aun en los casos de alguna antelación no significativa (en este sentido, sentencia 425/2017, de 6 de julio ). Esta falta de información precontractual, extensible al coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, ya que la mera referencia documental («Anexo») a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se considera insuficiente por esta sala (p.ej. sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril )».

En suma, una especie de cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales

.

Como recapitulación de todo lo razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco

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Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

En el presente supuesto consta:

1. Se trata de una empresa de embalajes.

2. El director de la oficina bancaria reconoció que era un contrato «tipo» (fundamento de derecho tercero de la sentencia del juzgado), como por otro lado, se evidencia por su formato.

3. No hubo información precontractual escrita. Además el contrato de arrendamiento financiero y el swap están fechados en el mismo día, por lo que no cabía período de reflexión en la decisión.

4. El importe del leasing se iba reduciendo conforme avanzaban los vencimientos mientras que el swap quedaba fijo en 900.000 euros, lo que perjudicaba notoriamente a la demandante, al tratarse de un instrumento especulativo y no de cobertura de tipos de interés.

5. En el contrato no se cuantifica el coste de la cancelación, ni se ofrece fórmula de cálculo de la misma.

6. En el test de conveniencia consta la existencia de asesores externos, pero no que lo fueran de productos financieros complejos.

De lo expuesto se expone que tratándose de inversor no profesional se ha incumplido la obligación de información precontractual, omitiendo información sobre la cancelación anticipada en el contrato y de sus consecuencias económicas, razones por las que la información que se ofreció al cliente indicándole (en una cláusula-tipo) que no le convenía el producto, debe considerase insuficiente, en cuanto cláusula predispuesta con la que en un contrato tipo se pretende exonerar al banco, más que informar al cliente ( art. 79 Ley de Mercado de Valores , en relación con los arts. 1265 y 1266 del C. Civil ).

Por lo expuesto procede estimar el recurso de casación, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando íntegramente la sentencia de 30 de abril de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Navalcarnero, autos de juicio ordinario 871/2012.

No procede imposición en las costas de la casación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se imponen a la recurrente las costas derivadas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Se imponen a la demandada las costas de la apelación.