STS 417/2018, 18 de Abril de 2018

Con fecha 25 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

1º. Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto D. Cesar contra IN SITU TESTING S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos de 2-6-2015, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de 69.571,24 euros y de los que el trabajador ya ha percibido la cantidad de 25.812,11 euros. De optarse por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido y quedando la empresa obligada a abonar en concepto de diferencias de indemnización la cantidad de 43.759,13 euros; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 102,878 euros diarios y el trabajador, por efecto de la readmisión estará obligado a reintegrar la parte de la indemnización ya percibida; y todo ello con ABSOLUCIÓN de CONTROL Y PROSPECCIONES IGEOTEST S.L., y con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

2°. Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto D. Donato contra IN SITU TESTING S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos de 2-6-2015, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de 29.945,73 euros y de los que el trabajador ya ha percibido la cantidad de 12.770,37 euros. De optarse por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido y quedando la empresa obligada a abonar en concepto de diferencias de indemnización la cantidad de 17.175,36 euros; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 79,59 euros diarios y el trabajador, por efecto de la readmisión estará obligado a reintegrar la parte de la indemnización ya percibida; y todo ello con ABSOLUCIÓN de CONTROL Y PROSPECCIONES IGEOTEST S.L., y con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

Primero.- D. Cesar , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de IN SITU TESTING S.L., desde el día 1-7-1999, con la categoría profesional de Nivel III (geólogo/geofísico), a tiempo completo y un salario diario de 102,878 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

Segundo.- D. Donato , mayor de edad y con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta de IN SITU TESTING S.L., desde el día 13-3-2006, con la categoría profesional de Nivel II, a tiempo completo y un salario diario de 79,59 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

Tercero.- IN SITU TESTING S.L., fue constituida en el año 1998. Tiene su domicilio social y centro de trabajo en San Sebastián de los Reyes, Madrid. Su objeto social es la realización de estudios informes, peritajes, proyectos, ensayos, reconocimientos y direcciones de obra que estén relacionados con obras públicas y la construcción; infraestructura, perforación, equipamiento y ensayos; pruebas que puedan realizarse en el interior de pozos y sondeos destinados a reconocimientos geológicos, geotécnicos y mineros.

CONTROL Y PROSPECCIONES IGEOTEST S.L., fue constituido en el año 1997. Tiene su domicilio social y centro de trabajo en Figueras, Gerona. Su objeto social son las prospecciones de terreno en general, centrándose su actividad en los estudios geotécnicos, caracterización del terreno en tierra y mar. La facturación de In Situ Testing S.L., por anualidades ha sido la siguiente: 2.359.205 euros en 2011; 2.392.968 euros en 2012; 1.765.491 euros en 2013 y 2.757.744 euros en 2014. A fecha 31-3-2014 el importe de la facturación alcanzó los 434.340 euros; a fecha 31-3-2015 el importe de la facturación ascendió a 328.620 euros. El resultado de la explotación antes de impuestos por anualidades ha sido la siguiente: positivo de 3.715 euros en 2011; positivo de 905 euros en 2012; negativo de 518.496 euros en 2013; negativo 12.636 euros en 2014. El resultado de la explotación a fecha 31-3¬2014 fue negativo de menos 35.401 euros; a fecha 31-3-2015 fue negativo de menos 141.000 euros.

La facturación de Control y Prospecciones Igeotest S.L., por anualidades ha sido la siguiente: 11.442.811 euros en 2012; 8.113.603 euros en 2013; 6.647.682 euros en 2014. El resultado de la explotación antes de impuestos por anualidades ha sido la siguiente: positivo de 937.781 euros en 2012; positivo de 470.621 euros en 2013; negativo de 1.797.021 euros en 2014.

Ambas empresas operan en el tráfico comercial y se publicitan como integrantes de un mismo grupo.

A fecha 19-5-2015, In situ Testing S.L., disponía de un saldo positivo por importe de 50.006,82 euros en las distintas cuentas abiertas en entidades bancarias.

Cuarto.- El día 19-5-2015 D. Cesar recibió escrito de IN SITU TESTING S.L., en el que se le comunicaba la extinción de su contrato con efectos de 2-6-2015, por causas económicas y productivas. En el escrito, el cual obra a los folios 62 a 65 y que aquí se da por reproducido, la empresa reconocía al trabajador una indemnización por importe de 32.920,96 euros, cantidad que no se ponía a su disposición, invocándose problemas de tesorería. A fecha 2-6-2015 la empresa reconocía al trabajador en concepto de indemnización y liquidación un total de 38.718,12 euros, habiendo procedido a efectuar los siguientes pagos con cargo a dicha deuda: 6.453,03 euros el día 5 de junio; 6.453.03 euros el día 3 de julio; 3.226,51 euros el día 5 de agosto; 6.453,03 euros el día 8 de septiembre; 3.226,51 euros el día 6 de octubre.

El día 19-5-2015 D. Donato recibió escrito de IN SITU TESTING S.L., en el que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 2-6- 2015, por causas económicas y productivas. En escrito, el cual obra a los folios 41 a 44 y que aquí se da por reproducido, la empresa reconocía al trabajador una indemnización por importe de 14.724,15 euros, cantidad que no se ponía a su disposición, invocándose problemas de tesorería. A fecha 2-6-2015 la empresa reconocía al trabajador en concepto de indemnización y liquidación un total de 19.155,56 euros, habiendo procedido a efectuar los siguientes pagos con cargo a dicha deuda: 3.192,59 euros el día 5 de junio; 3.192,59 euros el día 3 de julio; 1.596,30 euros el día 5 de agosto; 3.192,59 euros el día 8 de septiembre; 1.596,30 euros el día 6 de octubre.

Quinto.- Con efectos de 2-6-2015, junto a D. Donato y D. Cesar , In Situ Testing S.L., procedió a extinguir, por las mismas causas, el contrato de otro trabajador a quien se reconoció una indemnización por importe de 12.764,15 euros, cantidad que no se puso a disposición del trabajador, habiéndose procedido al pago fraccionado de parte de la misma. Con efectos de mayo de 2015, la empresa In Situ Testing S.L., procedió a adoptar la medida de reducción de salario en un 9% a un total de 7 trabajadores, por causas económicas.

Sexto.- No consta que D. Cesar o D. Donato ostenten o hayan ostentado en el año anterior a junio de 2015 la condición de representante legal de los trabajadores.

Séptimo.- El día 12-6-2015 se presentaron sendas papeletas de conciliación, celebrándose los actos el día 30-6-2015 sin avenencia respecto de In Situ Testing S.L., y sin efecto respecto de Control y Prospecciones lgeotest S.L., por incomparecencia de ésta que no constaba citada al acto. El día 13-7-2015 se presentaron las demandas.

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de In situ Testing, S.L. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IN SITU TESTING SL contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 428/2015, seguidos a instancia de D. Cesar y D. Donato frente a CONTROL Y PROSPECCIONES IGEOTEST S.L., e IN SITU TESTING S.L., con citación al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación de DESPIDO y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente fijándose los honorarios del letrado de la parte recurrida en quinientos euros.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación de la empresa In Situ Testing S.L. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 29 de abril de 2015, rec. suplicación 503/2015 .

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Se señaló para la votación y fallo el día 12 de abril de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-6-2016 (rec. 274/2013 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa IN SITU TESTING, SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó las demandas por despido de los actores, declarando su improcedencia, con condena a la recurrente a los efectos inherentes, y absolución de la codemandada, CONTROL Y PROSPECCIONES IGEOTEST, SL.

Consta acreditado que los actores prestaban servicios para la empresa condenada, cuyo objeto social es la realización de estudios, proyectos, direcciones de obra, relacionados con obras públicas y la construcción, e infraestructura, perforación, equipamientos que puedan realizarse en el interior de pozos y sondeos destinados a reconocimientos geológicos, geotécnicos y mineros. La facturación de In Situ Testing por anualidades ha sido la siguiente: 2.359.205 € en 2011; 2.392.968 € en 2012; 1.765.491 € en 2013 y 2.757.744 € en 2014. A fecha 31-3-2014 el importe de la facturación alcanzó los 434.340 €; a fecha 31-3-2015 el importe de la facturación ascendió a 328.620 €. El resultado de la explotación antes de impuestos por anualidades ha sido la siguiente: positivo de 3.715 € en 2011; positivo de 905 € en 2012; negativo de 518.496 € en 2013; negativo 12.636 € en 2014. El resultado de la explotación a fecha 31-3-2014 fue negativo de menos 35.401 €; a fecha 31-3-2015 fue negativo de menos 141.000 €. Los actores fueron despedidos con efectos de 2-6-2015, por causas económicas y productivas. En suplicación se accede a incorporar las pérdidas de la empresa a 30-6-2015, 330.124 €, y los porcentajes de gasto del personal (61,46% en junio de 2015 y 44,33% en junio de 2014). Con efectos de mayo de 2015, la empresa In Situ Testing procedió a adoptar la medida de reducción de salario en un 9% a un total de 7 trabajadores, por causas económicas.

La Sala de suplicación desestima el motivo de censura jurídica, en el que se denuncia por la empresa condenada la vulneración de los arts. 52.c ) y 53 ET . Considera el Tribunal que si bien la tendencia del primer semestre de 2015 es negativa en cuanto a los resultados económicos, los resultados de la explotación en el primer trimestre de 2014 también fueron negativos en 35.401 €, pero el resultado final solo arrojó pérdidas de 12.636 €, es decir que es en el 2º semestre donde se registran los mayores ingresos, por lo que no resulta decisivo el dato económico del 30-6-2015, y, de otra, porque aunque la empresa presentaba en 2013 un saldo negativo de 518.496 € (precedido de resultados positivos en 2011 y 2012), en 2014 se redujeron las pérdidas a 12.636€, esto es, una mejora considerable, y ello unido a las grandes oscilaciones en la facturación desde el 2011 con aumento considerable en 2014, por lo que no se explican las pérdidas aún mínimas, lo que le lleva a concluir con la sentencia de instancia que los datos económicos que constan (incluyendo las incorporados en el recurso), no justifican la extinción de los contratos por causas económicas.

1.- Por la empresa condenada IN SITU TESTING, SL, se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, que tiene por objeto determinar la procedencia del despido objetivo llevado a cabo, con el argumento de que la empresa acredita pérdidas en los últimos ejercicios.

Se designa como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29-4-2015 (R. 503/2015 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido objetivo de que había sido objeto por parte de la empresa FINQUES ORVEN, SL.

En tal supuesto la empresa demandada comunicó a la actora el 4-12-2013, su despido objetivo por causas económicas, con efectos desde esa misma fecha. La empresa demandada se dedica a la actividad de alquiler y venta de viviendas, así como servicios relativos a la propiedad inmobiliaria. A la fecha de la extinción tenía dos trabajadores por cuenta ajena. Los resultados de la empresa demandada de los años 2010 a 30-6-2013 han sido los siguientes: ejercicio 2010, 61.381,55 €; ejercicio 2011, -79.232,04 €; ejercicio 2012 = -48.995,31 €; ejercicio 2013 (hasta el 30 de junio), -10.282,23 €.

La Sala de suplicación en la sentencia referencial considera que ha quedado perfectamente acreditado que la empresa se encuentra en una situación económica negativa con pérdidas reiteradas y continuadas en los tres últimos ejercicios, que no quedan desvirtuado por un posible repunte de la actividad en el sector que presenta visos más optimistas de cara al futuro. Además, tiene en cuenta que se trata de una pequeña empresa dedicada a la venta y gestión de inmuebles en la costa de Tarragona, siendo notoria y conocida la gravísima crisis que ha afectado a este tipo de actividad, más destacadamente incluso en relación a las segundas residencias; y la empresa solo disponía de dos trabajadores por cuenta ajena, incluida la actora, por lo tanto la partida de gastos esencial es sin duda los de personal.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 , 4 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Ha de apreciarse la inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación por no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a saber:

Respecto a los hechos, en ambos casos se trata de despidos por causa objetiva en los que las empresas acreditan pérdidas en los tres últimos ejercicios, si bien estas van progresivamente descendiendo en cada nuevo ejercicio. Y respecto a las pretensiones: en ambos casos se reclama por los actores la declaración de improcedencia de sus despidos por considerar no acreditada la situación económica negativa de las empresas.

No obstante ello existen diversas circunstancias fácticas que llevan a que las respectivas Salas de suplicación resuelvan en distinto sentido.

Así, la sentencia recurrida constan los datos de facturación de los años 2012 a 2014 y primer trimestre de 2015 y los resultados de explotación, habiéndose producido el despido en mayo de 2015, mientras que en la sentencia de contraste el único dato que consta son los resultados económicos de 2013 y 2013, produciéndose el despido en diciembre de 2013. En la recurrida los datos de facturación reflejan un descenso en 2013, pero se incrementan en 2014, mientras que en la sentencia de contraste los resultados económicos reflejan un constante descenso y resultan negativos en 2012 y 2013. En el caso de la sentencia recurrida la empresa opera en el tráfico comercial con otra empresa publicitándose como integrantes de un mismo grupo, constando asimismo los datos de la otra empresa, lo cual no concurre en la sentencia de contraste.

Además en el caso de la sentencia de contraste, la Sala de suplicación tiene en cuenta las pérdidas acumuladas en una empresa pequeña de tan solo dos trabajadores por cuenta ajena y se declara probado que la mayor partida de gastos es la de personal, y asimismo se valora la grave crisis que afecta a la actividad de la empresa que es la inmobiliaria. Circunstancias éstas que no concurren en la sentencia recurrida.

En consecuencia, no concurren los requisitos exigidos por el art. 219 LRJS , lo cual es causa de inadmisibilidad, que en este momento procesal se transforma en desestimación del recurso.

Por cuanto precede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, condenando en costas a la empresa recurrente.