AAP Barcelona 113/2018, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | ANTONIO JOSE MARTINEZ CENDAN |
| ECLI | ES:APB:2018:1661A |
| Número de Recurso | 205/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 113/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942119910032978
Recurso de apelación 205/2017 -C
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 96/2016
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a:
Parte recurrida: Antonio, Edmundo, Humberto, Norberto
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 113/2018
Ilmos. Sres.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 9 de mayo de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el incidente núm. 96/2016, seguido ante Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona, entre BBVA, S.A., representada por el procurador don Francisco Javier Manjarín Albert y defendida por el letrado doña Elena González Díaz, y don Norberto, don Edmundo, don Antonio y don Humberto, no comparecidos, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por BBVA, S.A. contra el a uto dictado en dicho procedimiento en fecha 2 de diciembre de 2016, y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
El auto de fecha 2 de diciembre de 2016 contiene la siguiente parte dispositiva:
"ACUERDO: DECLARAR NULA LA CLÁUSULA QUINTA DE INTERESES DE DEMORA DE LA póliza de préstamo de 2 de agosto de 1991, con correlativa inaplicación de la misma
Y ACUERDO que hasta el completo pago de la deuda la cuantía devengada en concepto de demora será la que resulte de aplicar el interés remuneratorio que, en el caso, ascendía al 18%".
La representación de BBVA, S.A. interpuso recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones: los demandados no pueden ser considerados meros consumidores por ser fiadores del contrato de préstamo y, por lo tanto, no procede el control y declaración como abusiva de la cláusula relativa al interés de demora.
Descartamos la necesidad de celebración de vista y la sesión de deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha 2 de mayo de 2018.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.
Resumen de antecedentes.
En procedimiento de juicio ejecutivo seguido al núm. 1.081/1991 contra los fiadores de la sociedad ACABADOS ESPECIALES Y RESINADOS TEXTILES, S.A., por impago de una póliza de préstamo contratada por dicha entidad, interesada por la ejecutante BBVA, S.A. la liquidación de intereses, el Juzgado acordó oír a las partes para que alegaran sobre la eventual abusividad de la cláusula reguladora de los intereses de demora (tipo del 29%). La demandante sostuvo que no cabe entrar en el examen de la eventual abusividad porque los ejecutados, fiadores de la sociedad, no ostentan el carácter de consumidores. Los ejecutados, que durante todo el procedimiento han sido citados por edictos, nada opusieron.
En fecha 2 de diciembre de 2016 el Juzgado dicta resolución acordando la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora al considerar que se trata de un contrato celebrado con consumidores, con cita de las sentencia del TS núm. 469/2015, de 8 septiembre y núm. 265/2015, de 22 de abril, razonando que "...como quiera que se pactó un interés remuneratorio del 18%, la estipulación de un interés de demora del 29% ha de declararse abusiva. Y ello, máxime, si se tiene en cuenta otro posible parámetro -también citado por el TScual es el interés de demora legal que, al tiempo de la celebración del contrato, la Ley 31/1990, de 27/12/1990 cifraba para 1991, en un 12,000%".
Resolución del recurso.
Parece evidente que el préstamo concedido a la sociedad ACABADOS ESPECIALES Y RESINADOS TEXTILES, S.A. iba destinado a financiar la actividad mercantil de la prestataria, que no goza de la condición de consumidor. No obstante, la cuestión radica en determinar si los fiadores solidarios de dicho préstamo gozan o no de la condición de consumidores, debiendo destacarse ya que uno de los fiadores, el Sr. Edmundo, actuó representando a la mercantil en la póliza de préstamo que obra al folio 8 de los autos de juicio ejecutivo.
Hasta hace relativamente poco tiempo, los tribunales venían interpretando en forma mayoritaria que el avalista seguía el régimen del deudor principal, considerando que como la operación principal es mercantil, la accesoria (el aval) también lo es. Ejemplo de ello son las resoluciones citadas por el apelante, alguna de ellas de esta propia sección. Sin embargo, la cuestión ha sido objeto de pronunciamiento reciente por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en auto 19.11.15 (reiterada por el de 14.9.16). Dice ese auto que "Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5...
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