SAP Barcelona 159/2019, 22 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 159/2019 |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120168173647
Recurso de apelación 670/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 530/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Jose Luis Arnalte Alaman
Parte recurrida: Debora, Dionisio
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 159/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Carles Vila i Cruells
Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 22 de marzo de 2019
En fecha 4 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 530/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a José Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra Sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 y en el que consta
como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de Dionisio y la demandada Debora .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da. ROSA MARÍA MAGRO ARXER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra Da Debora y D. Dionisio, siendo el segundo de ellos representado por el Procurador de los Tribunales D. MIQUEL YLLA PETIT, y, por consiguiente (1) DECLARO abusiva la CLÁUSULA 6° del contrato, no siendo de aplicación los intereses moratorios dispuestos en dicho contrato, y (2) ante la existencia de un pago parcial, CONDENO a los demandados solidariamente a pagar a la actora la suma de 11.950,81 euros, en concepto de principal, con más los intereses legales, que a partir de la fecha de notificación de esta sentencia serán los del artículo 576 de la LEC .
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.
Se presentó demanda de juicio ordinario por BBVA S.A. en reclamación de un principal de 39.613,03 dirigiéndose la demanda de forma solidaria frente a la Sra. Debora en su condición de prestataria, sujeto pasivo de la póliza de crédito concertada y contra el fiador D. Dionisio .
La Sra. Debora no compareció y fue declarada en rebeldía, pero sí lo hizo el Sr. Dionisio oponiéndose con la invocación, relevante a los efectos de esta alzada, de su no condición de empresario. Precisamente éste fue uno de los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa, tras la cual se dictó sentencia que declaraba abusiva la cláusula sexta relativa a los intereses ordinarios y por ello limitaba el importe de la condena solidaria a 11.950,81€.
Interpone recurso de apelación BBVA S.A. negando la condición de consumidores de los demandados y por tanto afirmando la viabilidad de la reclamación con aplicación de las condiciones pactadas entre empresarios con la consecuencia de deber estimarse la demanda en su integridad.
El recurso es opuesto de contrario.
No se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.
El único motivo de apelación se centra en la condición de los demandados para determinar si concurren los elementos necesarios para su calificación de consumidores al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del TRLGDCU, denunciando la recurrente la infracción de este artículo pero también de la normativa reguladora de la justicia rogada y de la procesal relativa a las presunciones.
Es relevante todo ello, en consonancia a su vez con el análisis y valoración de la prueba practicada (documental por reproducida), en tanto en cuanto la reclamación se dirige contra deudora y contra el fiador siendo éste el único demandado que compareció en el proceso y se opuso invocando su condición de consumidor y por tanto planteando la revisión de la condición contractual relativa a los intereses de demora que considera abusivas.
En este contexto sí puede realizarse el análisis del carácter objetivamente abusivo de la cláusula y en su caso de la transparencia de la negociación, pero ello ha de hacerse bajo la premisa de que la Sra Debora y el Sr. Dionisio sean considerados consumidores y además debiendo efectuarse el estudio de forma diferenciada de la prestataria y del consumidor. Respecto a la primera, hay que recordar que en la demanda se afirma su condición de empresaria y no compareció en ninguna de las dos instancias por lo que ni siquiera negó tal afirmación, no planteó excepciones y no invocó y acreditó su condición de particular, no desvinculó el crédito de fines empresariales y por tanto no consideró viable la alegación de su condición de consumidora particular en la percepción del capital cara a la aplicación del texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios.
Y ello es relevante por cuanto la sentencia no diferencia. Parte de la reclamación solidaria y considera a deudora y fiador consumidores sin contrastar su situación individualizada pudiendo perfectamente haberse mantenido la cláusula para una de las partes de la relación pasiva (como empresaria), pero no para el otro (como fiador) si no se acreditaba su condición de empresario o la vinculación económica con el crédito o personal con la
deudora o, en función de la carga de la prueba, sino acreditaba su condición de consumidor y la ajenidad con la relación mercantil contratada ( art. 217 de la LEC ).
Partiendo de la condición de consumidores no existiría objeción alguna para el examen de las cláusulas, de oficio o a instancia de parte, y en todo momento procesal por lo que no se ha cometido infracción de la normativa reguladora de la justicia rogada en el proceso civil al primar la protección de la parte más débil en la relación jurídica y con actuación imperativa de los órganos jurisdiccionales
De la deudora.
La Sra. Debora no se ha opuesto a la demanda y por ello es preciso partir de la regularidad documental que no ha sido impugnada, y de la misma se deriva: a) que se concertó una póliza de crédito en fecha 20 de abril de 2010, b) que la misma tenía por objeto una finalidad estrictamente empresarial (no impugnado ni por deudora ni por fiador) derivándose además el objeto finalístico de los abonos de remesas cubiertas por la póliza con anterioridad al cierre de la cuenta (documento nº 3 de la demanda) y c) que el saldo reclamado incluye los intereses pactados y liquida las garantías previamente concertadas, resultando así un saldo al cierre de 107.662,21€ que ya incluye la compensación del depósito en los importes de 18.805,75€ y 193,48€ (24 de Mayo de 2013) tal y como acredita la parte en el extracto (folio 68 de la causa en relación con el anexo a la póliza que obra al folio 27), haciéndolo con carácter previo a la liquidación, descontando después el otro bien pignorado por importe de 68.049,19€ tal y como ha sido argumentado en la demanda y no contrapuesto por ninguno de los demandados.
El saldo deudor, en la relación entre empresarios y liquidados los intereses al tipo pactado del 26% asciende a la suma de 39.613,02€ a fecha de cierre de la cuenta, no siendo aplicable a la empresaria la normativa propia de consumo (TRLGCU). No puede por tanto compartirse la fundamentación de la demanda tendente a considerar consumidora a la Sra. Debora, puesto que de la propia demanda y de la documentación aportada, y sin que ni siquiera se haya opuesto al deudora, se deriva la finalidad mercantil del crédito. La carga de la prueba a tal fin, con remisión al artículo 217 de la LEC para desvincular la apariencia de mercantilidad del contrato correspondía a la deudora habiendo argumentado y probado de forma suficiente la entidad financiera con la demanda inicial y la documentación anexa. El saldo final reflejado en el fallo de la sentencia de Instancia, resultado de descontar del límite de la póliza, 80.000€, el valor del bien pignorado( Bonos SCH Finance SA), no se adecua a la realidad contractual, al conjunto de las disposiciones realizadas con los abonos de las remesas, al cómputo de los intereses pactados ni a la liquidación certificada notarialmente que ya descuenta el depósito bancario restante.
Se estima el recurso en este punto con la estimación íntegra de la demanda frente a la Sra. Debora .
Del fiador.
Inicialmente resulta del contenido del préstamo la intervención de la prestataria y de su avalista en relaciones que no son de consumo con fines privados, y si vinculada a una actividad comercial. Se trata de una póliza de crédito concertado para sus fines comerciales y avalado solidariamente.
El Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15 ), señala que los artículos 1, apartado 1 y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida...
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