AAP Barcelona 133/2018, 7 de Mayo de 2018
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2018:1653A |
| Número de Recurso | 849/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 133/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 849/2017 -D
Materia: Monitorio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà
Procedimiento de origen:Juicio Monitorio 390/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO CETELEM, S.A.
Procurador/a: Judith Moscatel Vivet
Abogado/a: ANDRÉS ESTANY SEGALAS
Parte recurrida: Luis Carlos
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 133/2018
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 7 de mayo de 2018
En fecha 24 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Juicio Monitorio 390/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJudith Moscatel Vivet, en nombre y representación de BANCO CETELEM, S.A. contra Auto de fecha 27 de febrero de 2017 .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "INADMITO a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio presentada por BANCO CETELEM S.A. Procédase al ARCHIVO de las actuaciones."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3 de mayo de 2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Asuncion Claret Castany.
Banco Cetelem, S.A., formuló demanda de juicio monitorio en reclamación de la suma de 5.877€ contra D. Luis Carlos, saldo deudor del contrato de financiación con tarjeta de crédito "Flexipago" convenido entre las partes.
Por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2016, la Letrada de la Administración de Justicia dio cuenta a la Magistrada Juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 815.4 de la Ley Procesal sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas del contrato, acordándose mediante providencia, conceder a las partes cinco días para alegaciones sobre la posible abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, comisiones y de impago.
Evacuado el trámite conferido por la parte actora, se dictó auto el 27 de febrero de 2017 declarando la abusividad de la cláusula relativa a penalización y comisiones, acordándose inadmitir la petición de procedimiento monitorio presentada por Banco Cetelem, S.A. por entender no era posible detraer las cantidades al haberse capitalizado en el calculo.
Contra dicho auto se interpuso por Banco Cetelem recurso de apelación negando en todo caso la abusividad de dichas cláusulas.
Señala la apelante que procede desestimar la abusividad de las cláusulas de indemnización o penalización por mora como clausula penal y comisiones sobre la base de que son válidas y eficaces, solicitando la revocación de la resolución de instancia.
Teniendo en cuenta que no ha sido discutida en ningún momento por la actora la condición de consumidor del demandado y la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni tampoco ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato objeto de autos y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito, es desde esta perspectiva que han de ser examinadas las cláusulas contractuales. El art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación reputa nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, caracterizando el Tribunal Supremo a la Comunidad de Propietarios como consumidor a tales efectos en la sentencia núm. 152/2014, de 11 de marzo, en la medida en que no utiliza el aparato con finalidades empresariales o profesionales, sino que lo destina al servicio privado de los comuneros. En esta sentencia, reitera su doctrina relativa a que la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, que constituye un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, por lo que es constitucionalmente imperativa la defensa de los consumidores y usuarios (51 CE ) y los órganos judiciales deben adoptar una actitud activa en la adopción de medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.
Establecidas estas premisas, y siguiendo la pauta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 214/2014 de 15 abril, ha de decirse que la condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores está sujeta al control de contenido previsto en el citado art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y del art. 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su disposición adicional primera (actualmente art. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) que constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha
realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial. Concretamente está sujeta a un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.
El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe,...
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