AAP Málaga 452/2022, 16 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 452/2022 |
| Fecha | 16 Junio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.
JUICIO MONITORIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. 2036/2020
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 425/2021.
AUTO NÚM. 452/2022
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 16 de junio de dos mil veinte y dos.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio monitorio nº 2036/20 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la mercantil "INVESTCAPITAL LTD" representada por la procuradora de los Tribunales Doña Matilde Rial Trueba y asistido de la letrado Doña Violeta Montecelo González. contra DON Blas que aún no es parte en el proceso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia Numero Nueve de los de Málaga dictó auto el día tres de marzo de 2020 en cuya parte dispositiva se acordaba: " Se acuerda declarar nula de pleno derecho la cláusula de indemnización por mora, escribiendo la misma del presente contrato, y acordando el sobreseimiento del presente procedimiento, al entender que la reclamación es iliquida.
Contra el presente auto cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandante, el cual fue admitido a trámite sin que fuera necesario dar traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese al no haber aun parte personada aún en las actuaciones : seguidamente, y tras emplazamiento en forma de la parte se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma . Sra. Doña. MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer de esta Sala Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día veinticuatro de mayo de 2022.
Son antecedentes de interés para la resolución de la cuestión planteada los siguientes :
En fecha 15 de enero de 2021 se dicta providencia con el siguiente contenido: Dada cuenta; Visto el contenido del contrato aportado las actuaciones, y en concreto los movimientos del extracto de la tarjeta, dese audiencia las partes al objeto de que se pronuncien sobre el carácter abusivo de la indemnización por impago, de la indemnización por reclamación extrajudicial, por plazo de cinco días, al amparo de lo dispuesto en el artículo 815,4 de la LEC.
Por la parte actora se presenta escrito de alegaciones, en el sentido de renunciar a las cantidades reclamadas por indemnización por reclamación, entendiendo que las partidas indicadas por reclamación extrajudicial el importe cero euros tanto en el testimonio aportado como en el certificado de deuda emitido, interesando que continúe el procedimiento por la cantidad restante
Por la parte demandada se realizan alegaciones en el sentido de manifestar que reconoce adeudar la cantidad de 3136,94 €, ofreciendo un acuerdo consistente en el pago en 60 mensualidades, rogando se permitiese al deudor el aplazamiento o permisión de aceptar por parte del acreedor un impago máximo de tres cuotas.
El Juzgado de Primera Instancia dicta auto con fecha tres de marzo de dos mil veintiuno en el juicio monitorio presentada por INVESTCAPITAL LTD contra Don Blas declarando la nulidad de pleno derecho de la clausula de indemnización por mora y acuerda el sobreseimiento de las actuaciones al entender que la reclamación es líquida, en el cual tras recoger el contenido del articulo 815 de la Ley 1/ 2000 de 7 de enero apartado cuarto, concluye que el presente supuesto, se constata la existencia de dos partidas indemnizatorías, una que responde al nombre de indemnización por impago según condiciones del contrato, que supone el cobro de la cantidad de 24 €, por cada una de ellas, y una segunda denomina de indemnización por reclamación extrajudicial según condiciones del contrato, que supone el cobro y una indemnización por reclamación extrajudicial final por importe de 226 €.Tras recoger la jurisprudencia que estima de aplicación AAP, Civil Sección 13 del 21 de septiembre de 2020 ( ROJ: AAP B 7640/2020 - ECLI:ES:APB:2020:7640A ) señala: Y el AAP de Barcelona, sección 1, del 23 de julio de 2018 (ROJ: AAP B 4141/2018 ), con cita de otras resoluciones AAP Barcelona, sección 19, del 7 de mayo de 2018 (ROJ: AAP B 1653/2018 ); AAP Barcelona, sección 4, del 5 de marzo de 2018 (ROJ: AAP B 524/2018 ); y AAP Barcelona, sección 16 del 22 de septiembre de 2017 (ROJ: AAP B 7188/2017 ). Concluye que el presente supuesto, el contrato aportado las actuaciones, prevé en la condición general 10 segunda, que el impago de cualquier cantidad dispuesta en el sistema cerrado mensualidad a su vencimiento faculta a la entidad para exigir de los deudores, sin necesidad de intimación del acreedor, ademas del pago de la misma, una indemnización por mora del 8% del importe impagado. Dicha penalización que se acumulará el capital, intereses y demás conceptos que integran la mensualidad, y que se tendrá como formado parte de la misma, se aplica sobre esta cada vez que siendo presentada nuevamente al cobro resulte impagada y por tanto, se regula la posibilidad de establecer una penalización o indemnización en realidad por mora, del 8%, que a su vez permite que se acumule al capital al objeto de generar nuevos intereses, cláusula que debe ser considerada nula de pleno derecho, y que, como indica el propio contrato, han sido acumuladas al capital al objeto de generar nuevos intereses, por lo que una hipotética renuncia de dicha cantidad, no determina por sí sola su exclusión del contrato, dado que consta que el mismo se acumuló al capital y generó nuevos intereses, por lo que la parte de intereses de cada mensualidad, contiene un interés aplicado sobre un cúmulo de cuotas incrementadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula de pleno derecho, por lo que cabe entender que la reclamación que se está formulando es ilíquida, y debe acordarse el sobreseimiento del presente procedimiento. Y en cuanto a la indemnización por reclamación extrajudicial, no consta la misma incorporada como cláusula distinta independiente del anterior, o al menos quien suscribe, no ha podido constatar su existencia, por lo que debe entenderse por no incorporada sin que la circunstancia de admitir el demandado en su escrito de alegaciones, que adeuda la cantidad de 3136,94 €, a juicio de quien suscribe, no es óbice para apreciar de oficio, por el órgano judicial, la abusiva de determinadas clausulas que como las indicadas, deben ser calificadas de nulas de pleno derecho, en aplicación de la jurisprudencia menor antes referida.
La entidad demandante formula recurso de apelación contra la el auto dictado afirmando que la resolución dictada lesiona gravemente el su derecho por cuanto no ha permitido hacer efectiva la reclamación del crédito que se adeuda por la parte demandada. Afirma que tanto la normativa como la jurisprudencia establece que si el Juzgador considera alguna clausula abusiva la consecuencia inherente a tal declaración
es detraer dicha cantidad de la suma reclamada, circunstancia que no concurre en el presente caso, ya que cuantificadas dichas clausulas, debería de haberse eliminado tales cantidades de la reclamación deducida y no inadmitir sin mas, lo que supone una limitación del Derecho que le asiste a cobrar lo debido. Alega la vulneración del articulo 24.1 de la CE, puesto que el auto le produce indefensión dado que no se ha dado traslado de lo establecido en el articulo 231 LEC a fin de aportar las condiciones del contrato, omitiéndose el requerimiento posterior en relación con el articulo 812 y ss de la LEC ya que si estima que la cantidad reclamada no es correcta se dará traslado a la parte a fin de aceptar o rechazar la propuesta .El auto se dicta sin dar oportunidad de subsanación en virtud del articulo citado. Alega asimismo que la documentación aportada Documentos 1 al 5 que da origen al procedimiento es suficiente para iniciar el procedimiento que nos ocupa con cargo al articulo 812 LEC, por lo que esta parte solicita que se adjunte al presente recurso, con el objeto de acreditar la existencia de la misma. Así lo establece la propia Jurisprudencia, donde queda claramente establecido, que documentación es necesaria y suficiente para el inicio del procedimiento monitorio y que documentación debe ser tenida en cuenta para que sea admitida y que se entiende por deuda liquida, vencida y exigible, ya que el Juzgado indica que la documentación que esta parte aporta no es suficiente para acreditar la existencia de dicha deuda, por lo que queda definido del siguiente modo:A) La deuda tiene que ser dineraria lo que significa que la deuda tiene que venir representada en dinero de curso legal (ya sea en euros como la cualquiera otra moneda).". Y en el caso que nos ocupa, queda acreditado que la deuda que se reclama es dineraria, porque se trata de un contrato de tarjeta de crédito donde se le presta al tercero son cantidades dinerarias para el pago de otros bienes, así mismo se aporta certificados de deuda emitidos tanto por el cedente del crédito como por el cesionario del mismo, para acreditar que las cantidades...
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