STSJ Asturias 651/2018, 13 de Marzo de 2018
| Ponente | ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:868 |
| Número de Recurso | 3250/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 651/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00651/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001180
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003250 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña DF OPERACIONES Y MONTAJES SAU
ABOGADO/A: FELIPE MATUTE EXPOSITO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Segundo
ABOGADO/A: IGNACIO FELGUEROSO VILLAVERDE
PROCURADOR:
G
RADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 651/18
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003250/2017, formalizado por el Letrado D. FELIPE MATUTE EXPOSITO, en nombre y representación de la empresa DF OPERACIONES Y MONTAJES SAU, contra la sentencia número 356/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297/2017, seguidos a instancia de Segundo frente a la empresa DF OPERACIONES Y MONTAJES SAU, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Segundo presentó demanda contra la empresa DF OPERACIONES Y MONTAJES SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 356/2017, de fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) El demandante, D. Segundo, con DNI nº NUM000, mayor de edad, presta servicios para OPERACIONES Y MONTAJE SA, con la categoría profesional de oficial de primera y con antigüedad reconocida al 1 de junio de 2014.
-
) El actor prestó servicios para FELGUERA MONTAJES Y MANTENIMIENTO SA en los siguientes periodos:
- Del 2 al 24 de noviembre de 1996.
- Del 10 de abril de 1997 al 25 de enero de 2000.
- Del 6 de mayo al 4 de junio de 2000.
- Del 6 de junio de 2000 al 3 de abril de 2001.
- Del 23 de abril de 2001 al 27 de marzo de 2002.
- Del 1 de abril al 21 de julio de 2002.
- Del 4 de septiembre de 2002 al 15 de junio de 2003.
- Del 23 de junio de 2003 al 6 de junio de 2004.
- Del 2 de agosto de 2004 al 18 de mayo de 2005.
- Del 4 de julio de 2005 al 11 de junio de 2006.
- Del 17 de agosto de 2006 al 18 de junio de 2007.
- Del 25 de junio de 2007 al 16 de marzo de 2008.
- Del 25 de marzo de 2008 al 31 de agosto de 2012.
Entre el 2 de diciembre de 1995 y el 28 de abril de 2000 prestó servicios para FELGUERA IHI SA.
Del 29 de febrero al 29 de abril de 2000 prestó servicios para FELGUERA CALDERERIA PESADA SERVICIOS SA.
El 4 de septiembre de 2012 se comunicó al trabajador la fusión de FELGUERA MONTAJES Y MANTINIMIENTO SA, FELGUERA REVESTIMIENTOS SA y MONTAJES ELECTRICOS INDUSTRIALES SA, en la sociedad DF OPERACIONES Y MONTAJES SA (antigua OPEMASA). Se le comunicó que el salario de convenio, el plus de asistencia, el de carencia de incentivo y el plus de convenio se determinarían por el Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias y que, si hubiera diferencias entre la retribución fijada por éste y la que viniera devengando el trabajador, se percibiría una "mejora voluntaria individual", para lograr la misma retribución fija bruta anual.
-
) La relación viene disciplinada por el Convenio Colectivo para el sector de la industria del metal del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 12 de mayo de 2017, siendo su aplicación vigente, con carácter retroactivo, desde el 1 de enero de 2017.
El artículo 23 regula el plus de antigüedad, que se devengará por quinquenios, sin límite máximo y desde la fecha de cumplimiento de cada uno. Se fija en un 5% del salario de Convenio que corresponda, con la cuantía que consta en la tabla anexa.
En el cardinal 4 del mismo artículo se indica que el plus de Jefatura de Equipo tendrá una cuantía por día trabajado, según tabla anexa.
El salario de convenio para un oficial de primera asciende a 36,00 euros.
El plus de jefatura de equipo se fija en 4,80 euros.
El artículo 31 del convenio dispone:
Las renumeraciones que se establecen en el presente Convenio, absorben y compensan en su conjunto a todas las retribuciones y emolumentos de carácter salarial o extrasalarial que viniera devengando el personal con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, excepto horas extraordinarias y dietas que ya lo fueran por virtud de la ordenanza de trabajo y disposiciones legales concordantes, Convenios Colectivos anteriores, reglamento de régimen interior, Convenio individual o concesión graciable de la empresa, sin que en ningún caso el trabajador pueda sufrir disminución en la retribución global que disfrute.
De donde resulta, que aquellas empresas incluidas en el presente Convenio cuyos salarios rebasen en cómputo anual y global los introducidos en este texto, absorberán íntegramente los aquí estipulados.
-
) El actor percibió durante el año 2016, en concepto de "mejora voluntaria individual" la cantidad de 4.752,79 euros. En concepto de plus de asistencia percibió 267 unidades.
-
) El 6 de abril de 2017 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMCA de Gijón, con el resultado de "sin avenencia" respecto de la papeleta presentada el 24 de marzo de 2017.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Segundo contra OPERACIONES Y MONTAJE SA, declarando que se debe reconocer al trabajador una antigüedad referida al 2 de noviembre de 1996 y condenar a la empresa a que le abone en concepto de plus de jefatura de equipo, la cantidad de 1.281,60 euros".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa DF OPERACIONES Y MONTAJES SAU, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Segundo frente a la empresa Operaciones y Montaje SA y condena a ésta a reconocerle una antigüedad referida al 2 de noviembre de 1996 y a abonarle la cantidad de 1.281,60 euros en concepto de plus de jefatura. Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la represtación letrada de la demandada, siendo impugnado de contrario.
En el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 15.6 ET . Considera en relación con la antigüedad que no cabe reconocer la que establece la sentencia, sino la de 6 de mayo de 2000, pues en los antecedentes laborales del actor que se declaran probados, hay dos periodos en los que trabajó para otras empresas y en otros periodos estuvo apuntado en el paro y cobrando prestaciones de desempleo, siendo a partir del 6 de mayo de 2000 cuando empieza a trabajar de forma regular para la empresa Duro Felguera Operaciones y Montajes SA y con cortas interrupciones laborales. Los argumentos del Juzgador de instancia de que las interrupciones en la empresa demandada desde el 2 de noviembre de 1996 son muy cortas y que durante esas interrupciones trabajó para otras empresas del Grupo Duro Felguera, que posteriormente serían absorbidas por la demandada son erróneos ya que tal absorción no ha existido, siendo la fusión de FMM, FERESA y MEI la que da lugar a la empresa recurrente. Las otras empresas del Grupo para las que prestó servicios entre los años 1996 y 2000
son empresas que no han sido absorbidas por la demandada sino que existen en la actualidad. En cuanto a la brevedad de las interrupciones, de 41 meses el actor trabajó 33, existiendo 8 meses durante los cuales no prestó servicios para la empresa.
Por lo que respecta al primero de los razonamientos, el relativo a la prestación de servicios para empresas que si bien forman parte del Grupo Duro Felguera no se incluyen entre las que fueron fusionadas dando lugar a la recurrente, conviene recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 2009 (Rec. 57/2008 ) en relación con el tema de la antigüedad en el caso de prestaciones de servicios para diversas empresas de un grupo empresarial, lo que sucede en este caso al margen de la fusíón, declara:
"Y retomando las afirmaciones precedentes en orden a la licitud general de la circulación de trabajadores en el seno de un grupo empresarial [fundamento cuarto, apartado 4], hemos de añadir ahora que se trata -en efecto- de «una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores »; así se expresa la citada STS 26/11/90 [-rec. 645/90 -], en términos que reproducen literalmente las posteriores decisiones de la Sala que más...
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