STSJ Andalucía 273/2018, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:273 |
| Número de Recurso | 1750/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 273/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20171000153
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1750/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Viudedad y Orfandad 488/2011
Recurrente: Amador
Representante: AITOR ALONSO SALGADO
Recurrido: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 273/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 9 de enero de 2017, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Amador, representado y dirigido técnicamente por el letrado don José Alonso Sánchez; y como parte recurrida, EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
El 26 de octubre de 2011, don Amador presentó demanda contra el Instituto Social de la Marina en la que suplicaba que se le reconociese el derecho a la prestación de orfandad que le había sido denegada.
La demanda correspondió al Juzgado de lo Social número uno de Melilla, en el que se incoó el proceso en materia de Seguridad Social correspondiente, con el número 488/2011, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 22 de octubre de 2012, se celebró el acto del juicio el 1 de octubre de 2013.
El 28 de enero de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, absolviendo a la demandada de todo pedimento en aquélla contenido.
El 16 de febrero de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que interesaba que se declarase nula la sentencia por no contener un pronunciamiento sobre el fondo y se retrotrajesen las actuaciones al momento anterior a su dictado para que se resolviese sobre la pretensión formulada en la demanda, y no impugnarse el recurso por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
El 10 de marzo de 2016 esta Sala dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
-
Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Amador .
-
Se declara la nulidad sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 28 de enero de 2015, y se reponen las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que por el juzgador de instancia se dicte una nueva resolución en la que se dé respuesta a las pretensiones formuladas por las partes en el acto del juicio.
El 9 de enero de 2017, en cumplimiento de la anterior resolución, se dictó una nueva sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, absolviendo a la demandada de todo pedimento en aquella contenido.
En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
D. D. Amador, nacido el NUM000 de 1952, de nacionalidad marroquí y con residencia en Marruecos, tenía como padres a Jon, fallecido el 20 de febrero de 1980 en Marruecos, pensionista a la fecha de su muerte del INS, y a Nuria, fallecida el 1 de febrero de 2009, acreedora de pensión de viudedad desde el óbito de Jon
, con base reguladora de 265,24 euros.
El 11 de enero de 2010 se solicitó pensión de orfandad haciendo constar como causante a Jon, denegándose tras los trámites de comunicación con las autoridades sociales marroquíes por resolución de 12 de abril de 2010, por entender que el actor era mayor de 18 años y no estaba incapacitado, resolviéndose la reclamación previa presentada en sentido denegatorio el 4 de agosto de 2010.
En fecha de 24 de octubre de 2011 se formaliza nueva petición de pensión expresándose en su punto quinto que se realiza para reiniciar la instancia y sin reclamar frente a acto ninguno, indicándose en resolución de 8 de noviembre de 2011 que es necesario reiniciar el proceso sin que quepa reiniciar la instancia.
En fecha de 18 de marzo de 2013 el actor presentaba patología pulmonar de bronquitis crónica y EPOC y limitación funcional en la pierna izquierda por osteomelitis, que le impiden la correcta deambulación y la realización de esfuerzos físicos, constando por informe del EVO una minusvalía del 65% a fecha de 28 de septiembre de 2009, y habiéndose reconocido en marruecos su incapacidad para actividades lucrativas.
El 16 de febrero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
El 22 de septiembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de febrero de 2018.
Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia -el año 2016 de su fecha ha de reputarse como un mero error material de transcripción- desestimó la demanda formulada en la que se suplicaba el reconocimiento de la prestación de orfandad por considerarse que a la fecha del fallecimiento del causante ni era menor de edad ni estaba incapacitado.
Contra esta sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que, con apoyo en los informes clínicos obrantes en las actuaciones (folios 61, 64, 67, 96 y 109), se adicionase al hecho probado cuarto lo siguiente:
La EPOC es a mínimos esfuerzos con síndrome mixto de predominio obstructivo. También padece tuberculosis pulmonar con hemoptisis intermitentes y estertores sibilantes difusos; lumbalgia crónica.
La añadidura que se pretende carece de relevancia para el recurso pues, tal como se expondrá al examinar el motivo de orden sustantivo, la situación funcional del solicitante de la prestación de orfandad ha de ir referida a la fecha del hecho causante, que en este supuesto, como consta en el hecho probando primero, sobrevino en febrero de 1980. Y el documento en el que, en definitiva, se apoya para la parte recurrente para pedir la revisión del hecho en cuestión, es un «Informe médico detallado», emitido en el curso del expediente administrativo instruido, y traducido...
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