SAP Pontevedra 25/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2018:139 |
| Número de Recurso | 414/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 25/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00025/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0005252
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2016
Recurrente: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA "LA CAIXA"
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL
Recurrido: Hipolito, Carolina, Lorenzo
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ, ROSA DE LIS FERNANDEZ, ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: SILVIA COSTAS FARHAT, SILVIA COSTAS FARHAT, SILVIA COSTAS FARHAT
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 25/18
En Vigo, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 349/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 414/17, en los que aparece como parte apelante : la entidad "CAIXABANK, S.A." sucesora de CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA "LA CAIXA", representada por el Procurador don José Vicente Gil Tránchez, con la dirección del Letrado don José Luis Rodríguez Dacal; y, como parte apelada : los demandantes DON Hipolito, DOÑA Carolina y DON Lorenzo, representados por la Procuradora doña Rosa de Lis Fernández, con la dirección de la Letrada doña Silvia Costas Farhat.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha seis de marzo de dos mil diecisiete, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
" Que estimando en parte la demanda promovida por la procuradora Dña. Rosa De Lis Fernández en nombre y representación de D. Hipolito, Dña. Carolina y D. Lorenzo debo declarar y declaro nula, por abusiva, la cláusula contenida en el pacto tercero bis f) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, condenando a la misma a la devolución de la cantidad que corresponda desde el momento de la formalización de dicho contrato más los intereses legales desde la fecha de su interposición, con imposición de las costas causadas. "
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad "CAIXABANK, S.A.", que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 18 de enero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Los actores pretenden la declaración de nulidad de la cláusula suelo en contrato de préstamo hipotecario. Este fue concertado por don Hipolito, como prestatario y sus padres, don Lorenzo y doña Carolina como fiadores, haciéndolo con carácter solidario y renuncia a los beneficios de excusión y división. La sentencia de instancia estima la demanda y la entidad financiera demandada, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona impugna la sentencia afirmando en primer lugar que el demandante carece de la condición de consumidor, para defender luego la validez de la cláusula combatida. Evidentemente, constituye el primer extremo un prius en el enjuiciamiento de los hechos, pues si el demandante y sus padres carecen de aquel carácter, huelga la aplicación del derecho de consumo y no tiene sentido el examen de la posible abusividad de la cláusula suelo, y, consiguientemente, la declaración de su nulidad.
Digamos ya que el examen de la prueba nos lleva al entendimiento y convicción de que no estamos ante el préstamo a consumidor dado el destino del capital.
Recuérdese que la jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, la sentencia de 3 de septiembre de 2015 ) mantiene una concepción objetiva de la figura del consumidor al atender fundamentalmente al destino de la operación y no a las condiciones subjetivas del sujeto contratante. Será consumidor quien contrate en ámbito que sea ajeno a una actividad empresarial o profesional, o, por decirlo con palabras del art. 3 del TRRDL 1/2007, quien actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
A propósito de la condición de consumidor dice la STS de 16 de enero de 2017 :
"El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por: «"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».
A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición: «"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».
-
- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (LA LEY 5365/1997) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.
En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU (LA LEY 11922/2007), la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE .
En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe...
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