SAP Barcelona 285/2018, 26 de Abril de 2018
| Ponente | LUIS RODRIGUEZ VEGA |
| ECLI | ES:APB:2018:3117 |
| Número de Recurso | 218/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 285/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120158004591
Recurso de apelación 218/2017 -1
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 478/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jose Enrique, Elisenda
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a: Idoia Mira Pages
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Xavier Claver Espax
SENTENCIA Nº 285/2018
Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. IRPH.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
Luis Rodriguez Vega
Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Jose Enrique y Elisenda
- Letrado/a: Idoia Mira Pagés
- Procurador: Jesús Miguel Acín Biota
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA
- Letrado/a: Xavier Claver Espax
- Procurador: Ignacio López Chocarro
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 7 de diciembre de 2016
- Parte demandante: Jose Enrique y Elisenda
- Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Jose Enrique y Elisenda, representados por el procurador Sr. Acin Biota, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representada por el procurador Sr. López Chocarro. Ello sin imposición expresa de las costas causadas a ninguna de las partes».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de diciembre de 2017 pasado.
Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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Los actores presentaron demandada contra la entidad de crédito demandada en la que pretendían que se declarase la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 5 de julio de 2002 en la que se establecía como tipo de referencia el IRPH por tratarse de una estipulación abusiva.
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La demandada compareció para oponerse a la demanda. La sentencia de primera instancia desestima la demanda.
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La actora recurre la sentencia para insistir en la nulidad de la cláusula del IRPH, recurso al que se opuso la demandada para defender la validez de la cláusula impugnada.
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A pesar del discutible carácter de consumidor de la sociedad compradora y prestataria, como dicha condición no ha sido discutida en esta instancia, vamos a centrarnos a analizar la cláusula del IRPH.
Marco normativo. El índice de referencia no es una condición general de contratación
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente».
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
g) Referencia interbancaria a un año.
El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado"
.
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Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
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El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.
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En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las «condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes».
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Esta norma responde a lo dispuesto en el art. 1.2 de la citada Directiva 93/13, en el que se dispone que: «(l)as cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes,...
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