STS 690/2018, 26 de Abril de 2018

De las actuaciones judiciales resulta que doña Olga , ostentaba la condición de personal estatutario fijo en la categoría de facultativo especialista en Otorrinolaringología, prestando sus servicios en el Departamento de Salud de Valencia-Arnau de Vilanova-Lliria.

El 24 de marzo de 2011- solicitó prolongar su permanencia en el servicio activo con efectos desde el 27 de septiembre de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2, párrafo 2º, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y en las Instrucciones de 3 de abril de 2006, del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud sobre jubilación y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario de la Agencia Valenciana de Salud y el procedimiento que debe seguirse, hasta cumplir los setenta años de edad.

Por resolución de 20 de agosto de 2012 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia Arnau de Vilanova Lliria se resolvió

Desestimar la prolongación de la permanencia en el servicio activo

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Notificada la anterior resolución, la doctora doña Olga , por escrito registrado el 26 de septiembre de 2012, interpuso contra ella recurso contencioso- administrativo.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto, seguido bajo el número 343/2013 , el 22 de julo de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

I) Estimar el recurso interpuesto por el procurador don D. Rafael Alario Mont, en nombre y representación de Dª Olga , contra la resolución de 20 de agosto de 2012 del gerente del departamento de salud de Valencia Arnau de Vilanova-Liria por la que se desestimaba su solicitud de prolongación de la permanencia del servicio activo, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho;

II) Reconocer como situación jurídica individualizada de la recurrente, su derecho a la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo solicitada, así su derecho al percibo de las diferencias entre la pensión de jubilación y el salario que le correspondería haber percibido desde la fecha del cese hasta la fecha de su reincorporación.

Con condena en costas a la demandada. [...]

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La sentencia impugnada delimita la cuestión controvertida en los siguientes términos (FD 1º):

[...] La recurrente solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y el derecho del actor a la reincorporación en su puesto de trabajo, condenando a la demandada a una indemnización por las diferencias entre la pensión de jubilación y lo que debió percibir de estar en activo, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. Tal pretensión se fundamenta básicamente sobre la consideración de que no cabe rechazar la prolongación de la permanencia del servicio activo sin contar con el marco de los planes de ordenación de empleo, invocando al respecto distintas resoluciones del TSJ Cataluña.

La Generalitat se opone a lo pretendido sosteniendo que la normativa aplicable, básicamente artículo 26 del estatuto marco, no reconoce un derecho subjetivo a prolongar el servicio activo hasta los 70 años, puesto que de otro modo la jubilación forzosa se establecería a esa edad. Lo contemplado en el precepto sería la posibilidad de prorrogar el servicio activo cuando concurran determinadas circunstancias que no se dan en el supuesto. En tal sentido se invoca al contenido de las instrucciones del director gerente de la agencia valenciana de salud de 3 de abril de 2006 y en particular de su instrucción 5, alegando la existencia del informe emitido por el responsable del servicio de otorrinolaringología, de contenido desfavorable a la prolongación, y la circunstancia de que de estimarse la demanda no podía alargarse la prolongación del servicio activo más allá de la fecha de publicación del plan de ordenación de recursos humanos, lo que tuvo lugar el 10-06-13. [...]

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Señala a continuación los siguientes hechos relevantes y la ausencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos aplicable a la petición de la actora:

[...] Como hechos relevantes para la resolución de la litis es preciso establecer que quien acciona era médico especialista en otorrinolaringología en el hospital Arnau de Vilanova-Liria y prestaba sus servicios profesionales en el Centro de especialidades de Burjassot, solicitando la prolongación de la permanencia en el servicio activo el 24 de marzo de 2011, esto es con carácter previo a cumplir de 65 años lo que tuvo lugar el 27-09-11.

Consta en el expediente administrativo informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que declara la aptitud de salud para la prolongación en la permanencia de servicio activo.

En sentido contrario existía informe desfavorable del jefe de servicio de otorrinolaringología del centro hospitalario del que dependía.

Fue dictada inicialmente una anterior resolución de desestimación de la solicitud de prolongación que fue notificada en fecha 01-09-11 y que fue anulada por la sentencia 239/12, de 26 de junio, del juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Valencia por la que se estimaba parcialmente la resolución recurrida, con condena a la demandada a que dictara nueva resolución administrativa con la necesaria motivación acerca a las necesidades de la organización. Consecuencia de lo anterior se solicitó nuevo informe de funcionamiento al jefe de servicio de ORL, emitido en fecha 10-08-12 en sentido desfavorable a la solicitud de prolongación y, sobre su base, se dictó la resolución de 20 de agosto de 2012 que constituye el objeto del presente procedimiento.

El acto administrativo que aquí se examina fue dictado con anterioridad al acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad y a la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del citado personal. [...]

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Y expresa las razones que constituyen la razón de decidir que conduce al fallo estimatorio:

[...]La cuestión ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio para las tesis de la administración demandada por diversas sentencias de esta misma sala y sección, debiéndose citar por todas ellas la reciente sentencia núm. 289/2015 del 27 de abril de 2015 (ROJ: STSJ CV 1848/2015 - ECLI: ES: TSJCV:2015:1848), recaída en el recurso: 87/2012 , que en sus fundamentos jurídicos establecía: "...Se cuestiona, en definitiva, en el presente procedimiento, si las necesidades organizativas de la Administración sanitaria que justificarían la aceptación o rechazo de la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, deben necesariamente plasmarse en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, o, como sostiene la Generalitat, hasta tanto se aprueba dicho Plan, las peticiones deben resolverse atendiendo a las Instrucciones de 3/abril/2006 del Director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, cuyo objeto no es otro -según su Preámbulo- que articular "los procedimientos que permitan al personal estatutario el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de una posterior planificación de los recursos humanos dentro del correspondiente Plan de Ordenación, contemplado en el articulo 13 del Estatuto Marco, donde se establezcan de forma definitiva las necesidades de la organización ".

Pues bien, la referida cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 17/marzo/2011 (rec. 4891/2008 , Pte: González Rivas, Juan José), que confirma la STSJ Cataluña de 30/mayo/2008 -invocada por" la "recurrente en apoyo de su pretensión- y que fue recurrida por la Administración aduciendo "..... que la sentencia impugnada coarta indebidamente la capacidad autoorganizativa de la Administración al obligar a que la comprobación de las necesidades de personal a los efectos de denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo se realice formalmente en un plan de ordenación de recursos humanos cuando tal exigencia no resulta de precepto alguno de la Ley 55/2003, ni de cualquier otra disposición normativa. Sostiene que la justificación de la denegación de la prórroga deberá estar motivada según el régimen general de los actos administrativos, pero sin obligación de que en caso de basarse en una ausencia de necesidades del servicio, deba estar contemplada esta circunstancia en un Plan de ordenación de recursos humanos". El Tribunal Supremo rechaza los argumentos de la Administración sanitaria por dos razones: "En primer lugar porque....... en contra de lo argüido por el Instituto Catalán de la Salud, la obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el personal estatutario en función de las necesidades de la organización articuladas en un plan de ordenación de recursos humanos. Y en segundo lugar, porque tal como afirmamos en nuestra ya citada sentencia de 10 de marzo de 2010 (fundamento de derecho cuarto), la potestad autoorganizativa de la Administración (...) no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo que está dirigida es a otra cosa. Lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades. Y siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, debe decirse que la sentencia recurrida no lo ha ignorado, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni tasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone límites a la Administración) ". Y concluye: " Por tanto no puede acogerse esa indebida coartación de la capacidad autoorganizativa de la Administración porque no cabe atribuir a ésta el significado que para ella pretende la recurrente".

Esta doctrina ha sido reiterada más recientemente por STS de 7 de noviembre/2012 (rec. 4586/2011 , Pte: Maurandi Guillén, Nicolás), que afirma que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de la Ley 55/2003 , revela lo siguiente:

"I.- Que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente, en materia de personal estatutario de los servicios de salud, ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales;

II.- Que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura ; y

III.- Que tales medidas podrán consistir en la programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional".

Resulta manifiesto que el informe del Director Médico de Atención Primaria que aconseja la denegación de la prolongación solicitada por el recurrente, atendiendo a razones funcionales y de evaluación negativa de su trabajo, no constituye en absoluto un reflejo de las necesidades derivadas de la planificación de los recursos humanos de la sanidad pública, justificativas de la denegación de la permanencia en el servicio activo solicitada por el recurrente. Y no estando, en la fecha que nos ocupa, aprobado el correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que lleve a cabo la planificación sanitaria pública, carece de la oportuna motivación el acto administrativo recurrido denegatorio de la prórroga del servicio activo solicitada, desde la óptica de las necesidades de autoorganización de sus recursos humanos. Es cierto que este Tribunal ha venido resolviendo solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en base a la correcta aplicación o no de las Instrucciones de 3/abril/2006 de la Agencia Valenciana de Salud, pero tales pronunciamientos se han llevado a cabo, como no podía ser de otro modo, con estricto sometimiento al principio de congruencia con las pretensiones de las partes, siendo en el presente procedimiento donde se ha cuestionado por vez primera y de forma expresa, la idoneidad de dichas Instrucciones como instrumento jurídico válido para resolver tales solicitudes, a falta de una planificación de recursos humanos contenida en un Plan de Ordenación.

Por las razones indicadas, procede la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho del actor a la prórroga solicitada de la permanencia en el servicio activo.

En igual sentido se ha pronunciado esta sección en su sentencia 362/14, de 3 de junio ."

Por todo ello, y siguiendo el criterio ya establecido en anteriores pronunciamientos, procede la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho del actor a la prórroga solicitada de la permanencia en el servicio activo, así como su derecho al percibo de las diferencias entre la pensión de jubilación y el salario que le correspondería haber percibido desde la fecha del cese hasta la fecha de su reincorporación [...]

Notificada la anterior sentencia la abogada de la Generalidad Valenciana anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, la abogada de la Generalitat Valenciana, presentó el 25 de septiembre de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, con fundamento en tres motivos.

Los dos primeros formulados al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo denuncian respectivamente la infracción por la sentencia impugnada del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con las sentencias de esta sala de 20 de enero y 7 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 1750/2012 ); 20 de mayo , 3 de abril y 8 de enero de 2013 (recursos de casación números 426/12 ; 6490/2012 y 1635/2012 , respectivamente); 11 de diciembre de 2012 ; 31 de enero de 2014 y 23 de mayo de 2013 ; y - el motivo segundo- la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 28 de octubre de 2010 y 29 de septiembre de 2014 sobre las consecuencias jurídicas de la infracción del deber de motivar establecido en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en adelante LRJAP).

El tercero formulado al amparo del supuesto del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la infracción del artículo 71.2 de esa misma Ley , al haber autorizado la prolongación del servicio activo del recurrente, sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para su concesión.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución:

[...] mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso administrativo, con la confirmación del acto recurrido o retrayendo las actuaciones

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Comparecida la recurrida, por providencia de 2 de diciembre de 2015 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, el procurador don Francisco José Abajo Abril presentó el 2 de febrero de 2016 escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que:

[...] dicte sentencia desestimando el recurso de casación, confirmando la sentencia del TSJCV con imposición de costas a la Administración recurrida

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Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta por providencia de 12 de julio de 2016.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 7 de febrero de 2018 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de abril de 2018, en cuya fecha se deliberó y votó el recurso.

Se impugna en casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de julio de 2015 que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la doctora doña Olga , facultativa especialista en otorrinolaringología en Arnau de Vilanova Lliria de Valencia contra la resolución de 20 de agosto de 2012 del Gerente del Departamento de Salud de Valencia- Arnau de Vilanova Lliria que desestimó su solicitud de prolongación en el servicio activo.

Los motivos de casación que se plantean en el actual recurso han sido analizados, entre otras, en las sentencias de 2 de junio de 2016 (Casación 1209/2015 ) 6 de junio de 2017 (Casación 2604/2015 ) y 14 de diciembre de 2016 (Casación 2787/2015 ) lo que justifica y aún aconseja que los examinemos con brevedad.

Según ya hemos expuesto en el extracto de antecedentes de hecho de esta sentencia en el primer motivo denuncia la Generalitat recurrente (por la vía del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA ) infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con diversas sentencias de esta Sala.

Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada no tiene en cuenta que de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la interpretación que del mismo realiza esta Sala, la jubilación se produce por ministerio de la Ley, al cumplirse la edad reglamentaria, y lo excepcional es la prolongación del servicio activo, de manera que lo que hay que motivar no es la denegación que es la regla general, sino la autorización de la prolongación en el servicio activo que es lo excepcional.

Añade que la sentencia impugnada entiende además que la prolongación en el servicio activo es un derecho subjetivo y no una mera facultad y en consecuencia una excepcionalidad.

Invoca diversas sentencias de esta Sala e insiste en que siendo una posibilidad excepcional la prolongación en el servicio más allá del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, es esa excepción la que requiere la existencia de razones de interés general para su concesión, que se deben contener en la resolución que la autorice. Se apoya en el FJ 5 del Auto del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013 , que transcribe por entenderlo favorable a su tesis.

Considera patente el error de la sentencia impugnada en la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 al entender que tenía que haberse concedido la prolongación en el servicio activo, y que no hay motivación, cuando sí la hay, por el hecho de que no se había aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Concluye en definitiva que de la jurisprudencia de esta Sala se infiere que ante la inexistencia del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que determine las necesidades organizativas que permitan exceptuar la regla general, que es la jubilación forzosa, no puede concederse la prolongación del servicio activo que es excepcional.

El primer motivo de casación es inconsistente y no puede prosperar. La sentencia recurrida sigue la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que viene manteniendo de manera reiterada lo mismo, sin que haya cambiado, en supuestos como el que se contempla en este proceso. Es decir, aquél en el que se ha de resolver una solicitud de permanencia en el servicio activo de quien es personal estatutario en un Servicio de Salud en el que no existe un Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

En tales supuestos nuestra interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 es la siguiente:

En primer lugar, ciertamente, ese precepto sienta la regla de la jubilación al cumplir la edad establecida. No obstante, en segundo término, reconoce expresamente a los interesados la facultad de solicitar la permanencia en el servicio activo más allá de esa edad y hasta los setenta años. En tercer lugar, impone el requisito de la posesión por su parte de la capacidad funcional necesaria. Y, por último, somete la autorización de la prolongación por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. La jurisprudencia mantiene que, siempre que esté en vigor un plan de ordenación de recursos humanos, se deberá estar a sus previsiones de manera que serán válidas las denegaciones de solicitudes de prolongación del servicio activo que se apoyen en ellas.

En cambio, enfrentada al supuesto de que dicho plan no exista o haya sido declarado nulo, ha concluido que esa circunstancia no puede enervar la facultad reconocida por la Ley al personal estatutario ya que no la condiciona a cualquier apreciación administrativa sino a lo que resulta de ese plan, o sea a la identificación razonada de las necesidades en materia de recursos humanos del servicio de salud. Por eso, la falta de elaboración del mismo, la inactividad en este punto de la Administración, carecen de virtualidad para oponerse a la solicitud del interesado funcionalmente capacitado. Se debe insistir en que no basta cualquier justificación de la Administración para resolver negativamente una solicitud de autorización para permanecer en activo porque el legislador exige una sola, la que ofrece el plan en cuestión.

Así, si bien no hay un derecho subjetivo a la permanencia más allá de la edad de jubilación tampoco hay una habilitación incondicionada a la Administración para denegarla por cualquier causa. No la hay para rechazarla a falta del único instrumento válido en que puede, además de en la falta de capacidad funcional, apoyarse a tal efecto.

Así lo hemos declarado en forma reiterada y constante en las sentencias de 6 de junio de 2017 ( casación 2604/2015), de 2 de junio de 2016 ( casación 1209/2015 ) y de 31 de mayo de 2016 ( casación 1102/2015 ) y las siguientes citadas por esta última: sentencias nº 1444, de 5 de abril de 2016 (casación 856/2015 ), nº 577 de 22 de febrero de 2016 (casación 276/2015 ), 17 de julio de 2015 (casación 1248/2014 ), 30 de octubre de 2015 (casación 2550/2014 ), 15 de julio de 2015 (casación 1729/2014 ), 1 de julio de 2015 (casación 1181/2014 ), 29 de octubre de 2014 (casación 84/2014 ), 11 de junio de 2014 (casación 4159/2012 ).

La sentencia recurrida sigue correctamente la jurisprudencia y no hay cambio en ella ni contradicción ni resulta afectada por la doctrina constitucional que se invoca. Como se dijo en la sentencia de 6 de junio de 2017 incluso las sentencias invocadas por la Generalidad Valenciana, siguen los criterios claros y unánimes que acabamos de recordar.

En el segundo motivo de casación fundado también en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA se denuncia infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 28 de diciembre de 2010 (Rec. 491/2008 ) y 29 de septiembre de 2014 (Casación 4045/2011 ) sobre las consecuencias de la infracción del deber de motivar establecido en el artículo 54.1 de la LRJAP .

Entiende la Administración recurrente que procede la retroacción de actuaciones en virtud del carácter formal del deber de motivar, máxime cuando en el debate procesal, como en el presente caso, no se ha introducido ni acreditado por el recurrente que se den los requisitos legales para la prórroga del servicio activo, para que la Administración emita un nuevo acto debidamente motivado.

Sin perjuicio de lo expuesto en el motivo anterior, insiste la recurrente que la estimación de la falta de motivación, conforme a la citada jurisprudencia, no puede dar lugar a la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo al recurrente porque ello, como excepción a la jubilación obligatoria a los 65 años de edad del personal estatutario de los servicios de salud, requiere conforme a su regulación en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , el que previamente la Administración sanitaria autonómica fije discrecionalmente a través del PORH los supuestos organizativos y asistenciales en que procede la prórroga del servicio activo.

Añade que la recurrente no ha alegado y probado la existencia de razones organizativas o asistenciales existentes para que proceda la prórroga del servicio activo conforme a lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Concluye que en el presente recurso al no estar aprobado el PORH, no estarían fijados por la Administración con carácter discrecional y por razones organizativas o asistenciales los supuestos en los que procede la prolongación del servicio activo conforme al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , por lo que únicamente cabe la retroacción de actuaciones.

El segundo motivo de casación ha de ser desestimado. La sentencia de la Sala de Valencia ha fundado su razón de decidir en la inexistencia de plan de ordenación de recursos humanos en el Servicio de Salud donde prestaba sus servicios la médico recurrente en instancia, exigido por el artículo 26.2 in fine de la Ley 55/2003 , que determina la nulidad de pleno derecho (ex artículo 62 LRJAP ) del acuerdo recurrido en el proceso de instancia, no susceptible por tanto de la convalidación que postula la recurrente en este segundo motivo de casación.

No advertimos por tanto que la sentencia impugnada vulnere la doctrina contenida en las sentencias invocadas en este motivo pues aquéllas contemplan supuestos de anulabilidad (ex artículo 63.2 LRJAP ) por falta de motivación de las resoluciones administrativas allí recurridas, causante de indefensión, situación que no concurre en el caso ahora sometido a decisión, y que hace inaplicable la doctrina contenida en aquéllas.

En el tercer motivo de casación formulado al amparo del supuesto c) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada del artículo 71.2 de esa misma Ley al haber autorizado la prolongación del servicio activo del recurrente, sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para su concesión.

Aduce que tal proceder constituye una infracción del artículo 71.2 de la LJCA cuando no existe una única alternativa para la decisión y ésta se produce en sentencia, además de un abuso del ejercicio de la jurisdicción, a cuyo efecto invoca nuestra sentencia de la Sección Quinta de esta sala de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 ) con reproducción selectiva de sus contenidos, y las sentencias de la misma Sección Quinta de 27 de septiembre de 2012 (Casación 5234/2010 ) y 7 de marzo de 2013 (Casación 7018/2010 ) entre otras.

Añade que en el presente caso, conforme a los artículos 26.2 en relación con el artículo 13 de la Ley 55/2003 , corresponde a la Administración sanitaria fijar a través del Plan de ordenación de recursos humanos, que tiene un carácter evidentemente discrecional, las razones organizativas y asistenciales que permiten la prolongación del servicio activo del personal estatutario, y por ello la sentencia recurrida incurre en la vulneración denunciada al comienzo del motivo al introducir un nuevo supuesto de concesión que no tiene amparo legal en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

El tercer motivo tampoco puede prosperar.

La doctrina jurisprudencial tiene declarado (entre otras en la sentencia de 5 de febrero de 2013 , recurso de casación nº 4103 / 2010), que la denuncia de la vulneración del artículo 71.2 LJCA puede ser canalizada por el apartado d) del artículo 88.1 (así, sentencia de esta sala y Sección de 9 de diciembre de 2011, recurso de casación nº 85/2008 ), o bien, en ciertos supuestos, por el apartado a) del mismo precepto (así, sentencias de esta Sala y Sección de 29 de abril y 15 de julio de 2011 , recursos de casación nº 1755/2007 y 5332/2007 ), pero nunca por el del apartado c), como se fundamenta en el escrito de interposición. Este razonamiento conduce ya al rechazo del tercer motivo de casación.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso de casación lo que conlleva la imposición de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , y haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas a la Administración recurrente, y siguiendo el criterio utilizado por esta Sala para asuntos semejantes fijamos en 3.000 euros la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos, salvo el IVA.