ATS, 28 de Marzo de 2018

.- En fecha 15/11/2017 se dictó en las presentes actuaciones la sentencia nº 880/2017 que aparece unida a los autos, en cuya parte dispositiva se decide lo siguiente:

1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del Ayuntamiento de los Barrios, contra la sentencia de 22 de octubre de 2014 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla en el recurso de suplicación núm. 2084/2013 , formulado frente a la sentencia de 28 de septiembre de 2012 dictada en autos 242 a 275/2012 acumulados por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras seguidos a instancia de D. Fructuoso y otros contra el Ayuntamiento de los Barrios sobre despido.

2º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Fructuoso , D. Víctor , Dª María Consuelo , D. Juan María , D. Alfredo , D. Braulio , D. Edmundo , D. Isaac , Dª Crescencia , Dª Genoveva , D. Narciso , D. Rubén , Dª Nieves , D. Carlos Jesús , D. Pedro Miguel , Dª Virginia , D. Baldomero , D. Demetrio , Dª Belen , D. Gabriel , D. Jesús , D. Millán , D. Rosendo , D. Jose Ángel , D. Juan Francisco , Dª Inocencia , Dª Nicolasa , D. Benigno , D. Domingo , D. Florentino , D. Jenaro , Dª María Cristina , Dª Bernarda Y D. Primitivo frente a la misma sentencia.

3º) Casar y anular la sentencia dictada en el recurso de suplicación, desestimando el de tal clase planteado por el Ayuntamiento demandado.

4º) Confirmar la sentencia de instancia que había declarado la nulidad del despido.

5º) Imponer las costas al Ayuntamiento de Los Barrios.

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Por escrito de la legal representante del Ayuntamiento de Los Barrios de fecha 2 de enero de 2018 se promovió frente a la referida sentencia incidente de nulidad de actuaciones, que fue admitido a trámite en providencia de 8 de febrero de 2018.

La representación legal de D. Fructuoso y otros formuló alegaciones oponiéndose a la nulidad postulada, al igual que el Ministerio Fiscal en su informe.

El incidente de nulidad de actuaciones viene hoy regulado en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ - (conforme a la redacción que le otorgó la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007 , que modificó también la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y en el art. 228 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que en principio estuvo limitado (L.O. 13/1999, de 14 de mayo) a "los defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo". Actualmente tanto el mencionado art. 241.1 de la LOPJ cuanto el art 228 LEC tras su modificación mediante Ley 13/2009) contemplan la posibilidad de que, aunque con el mismo carácter excepcional, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo pidan por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada "en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Por ello, como hemos indicado en precedentes ocasiones (así, entre otros, AATS 13/03/2012, R. 147/2010 ; 19/02/2013, R. 3370/2011 ; 15/07/2013, R. 84/2011 ; 22/10/2013, R. 2164/2012 ; y 23/04/2014, R. 4401/2011 ) en la resolución del procedimiento instado ha de partirse de dos consideraciones básicas:

Primera.- Que el «incidente de nulidad de actuaciones es (...) un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión».

Segunda.- Que el art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de «rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal».

El legislador, consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, recuerda al intérprete jurídico ( art. 241 LOPJ ) que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones". Esta configuración del incidente de nulidad se refuerza, con la finalidad de evitar situaciones fraudulentas, mediante las reglas que establecen, como norma general, la no suspensión de la ejecución, la condena en costas en caso de desestimación, o la imposición de multas, cuando la interposición se considera temeraria. En la misma dirección apunta el establecimiento de unas reglas simples para la tramitación procedimental y la delimitación del objeto del incidente.

En la interpretación de tales preceptos, el TC ha coincidido en declarar (por todos, ATC 293/2014 , de 10 de diciembre , FJ 2) que «ciertamente, el incidente de nulidad de actuaciones, a partir de la reforma introducida en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, es el instrumento idóneo para obtener ante la jurisdicción ordinaria la reparación de aquellas vulneraciones de los derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 CE , que se entiendan cometidas en resolución judicial frente a la que la ley procesal no permita ningún recurso. Así, este precepto exige para la admisibilidad del incidente que la vulneración de que se trate no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. En consecuencia, no será necesario que el recurrente reitere una queja a través de un incidente de nulidad que, por referirse a una vulneración ya denunciada con anterioridad, deviene manifiestamente improcedente a tenor del indicado precepto».

En relación con el referido incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ , resulta entonces necesaria su interposición cuando el ordenamiento procesal no haya previsto ningún recurso o medio impugnatorio ordinario o extraordinario al que acogerse para obtener el restablecimiento en su integridad del derecho fundamental vulnerado, pero también el precepto legal exige que la parte no haya podido denunciar su queja constitucional en un momento inmediatamente anterior al de la resolución que haya puesto fin al proceso. Por eso, la doctrina del TC es uniforme a la hora de interpretar el referido precepto cuando afirma que no es necesario ( STC 187/2014, de 17 de noviembre , entre otras muchas) el incidente de nulidad de actuaciones cuando la pretendida vulneración de los derechos fundamentales invocados fue objeto de uno de los motivos del recurso y recibió respuesta expresa en los fundamentos de la sentencia cuya nulidad se pretende.

El escrito en el que se promueve el incidente de nulidad de actuaciones que ahora se resuelve, en los términos planteados por el legal representante del Ayuntamiento de Los Barrios, contiene la denuncia de vulneración de los arts. 24 y 9.1 CE , con argumentos que, en lo esencial, ya se expusieron en el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina y en el complementario que se presentó con la pretensión de que la Sala interpusiera una cuestión prejudicial ante el TJUE, y a todos esos argumentos se dio cumplida respuesta en la sentencia de la que ahora se pretende la nulidad.

En el primero de los razonamientos que se esgrimen como causa de la nulidad se insiste en que la sentencia vulnera el arts. 24.1 CE , en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.1 CE , por cuanto que, siguiendo nosotros ahora la sistemática del ATS de 2/11/2015 (rcud. 2186/2014 ), en el que se resolvió una situación igual a la que ahora damos respuesta, promovida también allí por el Ayuntamiento de Los Barrios, los argumentos del promotor del incidente se basan en este punto en lo siguiente:

1. A la jurisprudencia corresponde complementar el ordenamiento, disipando dudas y aportando previsibilidad al modo en que haya de resolverse un litigio.

2. Repasa la evolución que la figura del trabajador indefinido no fijo ha seguido, precisamente, de la mano de la jurisprudencia.

3. Recuerda que cuando el Ayuntamiento de Los Barrios amortiza diversas plazas de empleados públicos lo hace al amparo del criterio jurisprudencial que así lo admite.

4. Subraya que el cambio de jurisprudencia se produce con la sentencia de 24 de junio de 2014 y que su aplicación no puede ser retroactiva.

5. La necesidad de seguir los trámites del art. 51 ET no era predecible en el momento en que el Ayuntamiento extinguió el centenar aproximado de contratos cuyas plazas amortizó.

6. Se invoca la STC 7/2015, de 22 enero , estableciendo límites a los efectos retroactivos de las interpretaciones jurisprudenciales.

7. Asimismo, se invoca la STJUE de 21 marzo de 2013, estableciendo límites a la eficacia temporal de sus cambios de criterio.

Se afirma en consecuencia, que nuestras sentencias dictadas a partir de la de 24 de junio de 2014 y que se refieren a despidos llevados a cabo con anterioridad al 14 de febrero de 2012 (fecha de la entrada en vigor del RDL 3/2012) han incurrido en prohibida aplicación retroactiva de la Disp. Adicional 20ª ET, y que ese principio de "irretroactividad" de la jurisprudencia ha sido admitido y aplicado por la Sala Primera de este Tribunal en su STS 1ª 138/2015, de 24 de marzo de 2015 (recurso 1765/2013 ) en la que se limitaban los efectos de la anterior STS 1ª, 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , limitando la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas suelo no afectaría a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la referida sentencia de 9 de mayo de 2013 .

En el auto al que acabamos de referirnos de 2/11/2015 (rcud. 2186/2014 ), a la hora de resolver este punto se adopta la solución que ahora asumimos también, en el sentido de que en el presente caso «2.- ...estamos ante un supuesto bien diverso del que surge cuando un asunto ya llevado a los tribunales es normado (retroactivamente) para alterar su previsible solución. En tal caso sí puede considerarse que hay una vulneración del derecho al proceso debido (tutela judicial efectiva) por parte de la ley retroactiva ( STEDH 14 enero 2014 , Montalto ).

En el caso del Ayuntamiento de Los Barrios se trata de que la jurisprudencia ha variado, no las normas. El canon de irretroactividad desfavorable exigible a las leyes resulta, por tanto, inaplicable. Ello con independencia de que en las relaciones inter privatos (como las derivadas de los contratos laborales) esa calificación atinente a perjuicios o beneficios cambia drásticamente en función del sujeto que contemplemos.

De ahí que el escrito promotor de la nulidad acierte cuando abandona la perspectiva de la retroactividad y se centra en la de la seguridad jurídica, aunque pueda utilizarse de manera impropia o laxa el concepto de retroactividad del cambio de criterio jurisprudencial.

3. La invocación de la STC 7/2015 es tan comprensible como inadecuada para afrontar el presente caso. Aquí no concurren las excepcionales circunstancias apreciadas en el asunto resuelto por la STC 7/2015, de 22 de enero . En el supuesto referencial la parte, con notoria diligencia, procedió a complementar el escrito de preparación de un recurso procesal inicialmente presentado para ajustarlo al nuevo criterio jurisprudencial tan pronto como tuvo conocimiento de ello, conducta procesal que el Tribunal Supremo no ponderó, lesionando así el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

   En el caso examinado por la STC 7/2015, de 22 enero , la propia jurisprudencia es la que altera los términos en que ha de desarrollarse la conducta procesal; el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso) está pronunciándose sobre cómo hay que actuar ante él mismo y por eso sus decisiones pueden ser matizadas (admitir, inadmitir, permitir subsanación). En el presente caso, por el contrario, se está examinando una conducta (extinguir cerca de cien contratos de trabajo) llevada a cabo por el Ayuntamiento empleador respecto de su plantilla laboral. Es evidente que el papel del Tribunal en este caso no puede equiparase pues la conducta enjuiciada se desarrolló en terreno completamente ajeno a la actuación procesal.

   El modo de subsanar lo que estuvo mal hecho (con arreglo a la nueva doctrina), en nuestro caso, no puede consistir en reiterar una actuación procesal, mientras que en el supuesto de la sentencia constitucional aducida sí cabe esa vía.

4. Por otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74). La evolución de la doctrina jurisprudencial no es en sí opuesta a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia , § 38).

5. La STC 72/2015, de 14 abril , pone de relieve que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law , en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling , rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

   Hace mucho tiempo que nuestra doctrina constitucional explicó cómo la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» ( STC 95/1993, de 22 de marzo ).

   Dicho abiertamente: no existe la vulneración de principios y valores constitucionales que el Ayuntamiento de Los Barrios reprocha a nuestra sentencia. Al aplicar (igual que en supuestos anteriores y posteriores) la doctrina jurisprudencial del momento en que se resuelve lo que ha hecho la STS de 9 de marzo es seguir las exigencias del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento».

Por otra parte, y en relación con esa misma pretendida retroactividad de nuestra decisión, contraria en opinión del promotor del incidente a lo dispuesto en los arts. 24 y 9.1 CE , y de lo que al respeto se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, ya argumentábamos en ese sentido en el fundamento cuarto de la sentencia cuya nulidad se pretende, en relación con la STS 1ª 138/2015, de 24/03/2015 , que « ... Al margen de que en esa STS 1ª no se aborda el mismo problema que resolvemos, por cuanto que no se produce un cambio jurisprudencial en relación con el asunto de fondo, y que lo único que se resuelve son los efectos de esa decisión principal de nulidad de las cláusulas suelo cuando resulten abusivas, es sabido que el 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, ha dictado sentencia en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , "caso Gutiérrez Naranjo", en la que se deja sin efecto esa limitación temporal de los efectos económicos de la nulidad adoptados por la Sala 1ª, y se afirma que « El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión» .

No hay por tanto retroactividad proscrita en la decisión que adoptamos en esta sentencia al resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina con arreglo a nuestros precedentes jurisprudenciales recientes, sino, como se ha razonado ampliamente una decisión basada en la nueva interpretación que se hace de una norma preexistente y siempre igual en los umbrales del despido colectivo previsto en el art. 51 ET desde que fueron introducidos por la Ley 11/1994, en la que se traspuso la Directiva entonces vigente sobre despidos colectivos, la 75/129/CEE de 17 de febrero de 1975, después codificada por Directiva 98/59 ... ».

En cuanto a la pretendida vulneración del principio de igualdad ( art. 14, vinculado con el 24 CE ) también la sentencia dictada en estas actuaciones ofrece en el fundamento de derecho sexto una cumplida respuesta a los argumentos que ahora se reproducen en lo esencial en el incidente de nulidad, y nos remitimos al contenido del referido fundamento de derecho de aquella resolución redactado para rebatir las alegaciones referidas a lo que se calificaba en el escrito del Ayuntamiento de "desamparo jurídico ante el hecho de que en dos asuntos de personas despedidas el mismo día y por el propio Ayuntamiento hubiésemos llegado a soluciones incompatibles, opuestas".

Allí decíamos que el Ayuntamiento recurrido se refería «... a las STS de 9 de marzo de 2015 (rec. 2186/2014 ) y la STS 11 de mayo de 2015 (rec. 1090/2014 ). En la primera de ellas, que hemos citado varias veces, se estimó el recurso del trabajador y se terminó confirmando la decisión de nulidad del despido adoptada en la instancia. En el segundo asunto, antes nos hemos referido a él, es de sobra conocido para quien ahora denuncia de manera gratuita esa disparidad, porque fue parte en ese proceso, que en él únicamente discutía el trabajador el derecho al percibo de los ocho días de indemnización y en absoluto se cuestionaba la calificación del despido, razón por la que nunca la Sala podría haber aplicado la doctrina discutida y declarar la nulidad del despido, sin incidir ilícitamente en una reformatio in peius contra el propio Ayuntamiento. Y lo mismo cabe decir de la STS 30 de marzo de 2.015 (rec. 2276/2014 ) en la que al igual que la anterior, la denuncia de la infracción en casación y la contradicción se canalizaron exclusivamente en relación con la indemnización por cese, que entendía el recurrente ajustado a derecho.

En cuanto al hecho de que el mismo día, el 21 de julio de 2014 se dictaron dos sentencias totalmente contradictorias, la del recurso 2099/2013 y el recurso 1508/2013 , resulta incierto, porque la segunda fue dictada en un caso de ejecución de sentencia de despido improcedente cuando la Administración opta por la readmisión, recurso que en absoluto entra en el fondo ni contiene doctrina alguna porque fue desestimado por ausencia de contradicción, resultando homogénea la aplicación de nuestra doctrina desde aquella fecha ...».

Por otra parte, insiste el promotor del incidente en que la propia sentencia que se quiere anular acoge un trato distinto para los despidos llevados a cabo por el Ayuntamiento de Parla, pero las situaciones que en aquellos supuestos concurrían en nada se pueden asimilar a la que resolvimos en el caso del Ayuntamiento de los Barrios.

Decíamos en la sentencia dictada en estas actuaciones que «... Es cierto que se sostuvo la doctrina anterior, la que se contenía en la STS de 22 de julio de 2013 (rec. 1380/2012 ) en dos de los recursos que cita la parte recurrida SSTS de 21 de julio de 2014 (rec. 3358/2013 ), pendiente de amparo nº 2031/16 ante el TC , y 17 de marzo de 2015 (rec. 753/2014 ), orientadas en la decisión de mantener esa jurisprudencia al principio de igualdad en la aplicación de la Ley para un amplio colectivo de trabajadores del Ayuntamiento de Parla que fueron despedidos por amortización de sus plazas en fechas sucesivas e irregulares, en términos de igualdad que el propio Tribunal Constitucional en la STC 147/2016, de fecha 19 de septiembre -referida a un despedido del Ayuntamiento de Parla, similar al que hemos reseñado como pendiente de amparo- en la que se declaró la nulidad de nuestra STS de 13 de enero de 2014 , que ha sido ha sido sustituida da por otra, del Pleno, de fecha 27 de enero de 2017 (rec.430/2013), en la que se declara la nulidad del despido, con lo que se daba respuesta a la decisión del TC, encaminado o con el fin " ... de evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores, afectados por idéntico acuerdo administrativo».

Como puede comprobarse, los problemas suscitados en los referidos recursos y en los de amparo acogidos por el TC eran diferentes, puesto que lo que se debatía en sede constitucional en aquellos casos era la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva en su variante de incongruencia, referida a su vez al derecho de acceso al recurso, por cuanto que las sentencias de la Sala Cuarta del TS no habían resuelto sobre la pretensión específica de los trabajadores que habían sido cesados, relativa a la nulidad de los despidos a causa de haberse adoptado la medida por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento y no por el Pleno de la Corporación.

De lo razonado hasta ahora se desprende que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, no hubo vulneración alguna de los preceptos y derechos fundamentales que se denuncian en el incidente de nulidad de actuaciones que resolvemos, lo que determina que deba ser desestimado el mismo.