STS 349/2018, 23 de Marzo de 2018

La sección sindical de CNT en Médicos Sin Fronteras y del sindicato CNT Galicia, formularon demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula contractual impugnada introducida en todos los contratos de captadores (Cláusula 7ª anexa a los contratos de trabajo) y condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 22 de diciembre de 2016, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Que estimando la excepción de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo al estimar que estamos ante un conflicto de intereses y no jurídico, debemos absolver y absolvemos en la instancia a la demandada, ONG médicos sin fronteras, sin entrar en el fondo del asunto».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La ONG MÉDICOS SIN FRONTERAS viene incluyendo en cada contrato de trabajo suscrito por el personal con categoría de captador, una cláusula adicional séptima de objetivos mínimos, en virtud de la cual el/la trabajadora/a firmante queda obligado al cumplimiento de unos objetivos mínimos del siguiente tenor literal: "Los objetivos semanales mínimos pactados para una jornada semanal de 20 horas, son los siguientes: a) 6 socios de media por semana, b) cuota media de 115 euros al año por socio.

Para realizar el cálculo del cumplimiento de los citados objetivos mínimos semanales, únicamente se tendrá en cuenta la jornada real trabajada y, por tanto, se descontarán los días de vacaciones, festivos, bajas por incapacidad temporal, formación, permisos, entre otros.

Las fórmulas utilizadas para la obtención de estos datos son las siguientes:

-Media semanal de socios captados por el periodo evaluado (PE) (nº de socios captados durante el PE/nº de días trabajados durante el PEX5 -Cuota anual conseguida por socio durante el periodo evaluado (PE) total de cuotas analizadas del PE/nº de socios reales captados durante el PE.

A estos efectos y a modo orientativo, la organización estima que, para la consecución de los mencionados objetivos, se establezca una media de dialogo con 75 personas semanal a pie de calle (15 personas al día).

Estos objetivos podrán ser susceptibles de revisión por el departamento de Fundraing de la organización, cualquier modificación en los mismos será comunicada con la debida antelación al trabajador de forma expresa.

Mensualmente se le hará entrega de una comunicación de seguimiento de su prestación de servicios, en la que se le informara sobre los resultados obtenidos durante el último periodo evaluado.

En el supuesto de que usted no cumpla con alguno de los objetivos mínimos establecidos en el presente contrato, la citada comunicación de seguimiento será considerada como una amonestación por escrito a efectos disciplinarios por no alcanzar los objetivos mínimos pactados.

El no cumplimiento de dichos objetivos mínimos durante los últimos 3 periodos evaluados consecutivos o durante 6 periodos evaluados no consecutivos en un periodo de 12 meses. En caso de no alcanzar un promedio semanal de 4 socios, se consideraran dos periodos evaluados en lugar de 3.

Los tres supuestos anteriores tendrá como consecuencia la extinción del contrato, según lo establecido en el art 49.1 b) del ET .

No obstante lo anterior, la organización se reserva su derecho a no proceder a la extinción del contrato de trabajo pudiendo aplicar otra serie de medidas disciplinarias, como amonestaciones escritas o suspensión de empleo y sueldo, sin perjuicio de cualquier otra medida recogida en la normativa vigente.

Por otro lado la organización se reserva el derecho de aplicar la sanción de mayor grado ante cualquier otro incumplimiento laboral recogido en la normativa vigente, por ejemplo los relativos al horario laboral (LOPD), el engaño o abuso de confianza en el desempeño de su trabajo entre otros".

La ONG MÉDICOS SIN FRONTERAS empezó a aplicar esta cláusula contractual en la práctica a partir del mes

de agosto del presente año 2016.

2º.- Que la citada cláusula es idéntica en todos los contratos para todos/as los/las trabajadores/as, captadores, con independencia de las condiciones de trabajo (Planings de trabajo).

3º.- En la ONG MÉDICOS SIN FRONTERAS, en Santiago de Compostela existen tres grupos de trabajo:

Dos equipos de face to face. Uno de tarde es el denominado itinerante, trabaja desplazándose a diferentes localidades y trabaja los fines de semana en turno doble de mañana y tarde; y uno de mañana, que es el denominado de campaña de ciudad, solo trabaja en Santiago de Compostela y ayuntamientos limítrofes o cercanos de escasa población, todos ellos de escasa población. En la práctica no trabaja los fines de semana.

Y un equipo door to door que realiza la captación en viviendas y establecimientos, en los últimos tres meses no realizaron desplazamientos a ciudades con densidad de población.

4º. En la práctica, el trabajo se realiza del siguiente modo, impuesto por la empresa en planings semanales:

a) equipo face to face de mañana. Trabaja tres días en Santiago (normalmente lunes, jueves y vienes) siempre acude en el mismo horario de 10 a 14 horas. Otros dos días salen de Santiago, uno es una salida corta, a villas pequeñas y en el mismo horario, y otra salida es más lejos siempre en villas pequeñas con el mismo horario.

b) El equipo face to face de tarde trabaja mínimo tres jornadas fuera de Santiago, y el equipo de mañana tiene limitadas las salidas a los municipios cercanos, el grupo de tarde va a las grandes villas como Ferrol, Orense, Lugo, Pontevedra, Villagarcía etc. y también a las villas pequeñas; además dos de estas tres jornadas doblan turnos, o sea trabajan de mañana y tarde, y uno o dos días a la semana trabajan en Santiago los mismos que el equipo de mañana. Asimismo solicitan permisos para zonas especiales (aeropuertos, estaciones de Renfe, centros comerciales, hospitales.)

c) El equipo door to door , existe una reiteración de llamadas en fechas cercanas y se llaman a las mismas viviendas y establecimientos varias veces.

5º.- Los demandantes, delegada de la sección sindical de la CNT en la ONG MÉDICOS SIN FRONTERAS, y el secretario general del sindicato CNT-Galicia alega la existencia de discriminación, al imponer la empresa condiciones de trabajo diferentes para los distintos grupos pero exigiendo a todos ellos los mismos objetivos, lo que provoca un incumplimiento generalizado de objetivos, pero siendo este mucho menor en el grupo face to face de trade; alega asimismo que existe personal que presta servicios en Vigo y en la Coruña, ciudades ambas con más población que Santiago de Compostela, sin que esta diferencia poblacional implique una exigencia distinta.

Que ha resultado alegado (acreditado) que las personas que se encuentran en el equipo de mañana en Santiago de Compostela, con los planings elaborados por la empresa para ese equipo, alcanzan con carácter general los peores resultados.

6º.- Que los demandantes alegan que la cláusula de objetivos mínimos es abusiva y nula por cuanto que el establecimiento de las condiciones para alcanzar los objetivos impuestos depende de la empresa y por ello no se alcanzan los objetivos impuestos por parte de los trabajadores sometidos a peores condiciones, lo cual es responsabilidad de la empresa. y alega asimismo la nulidad y carácter abusivo de la cláusula dado que regula con carácter previo el genérico la cualidad de falta disciplinaria la no consecución de objetivos sin valorar ni probar la voluntariedad del trabajador. Resultando además abusiva porque el rendimiento impuesto no es razonable pues no se tienen en cuenta los diferentes planings realizados semanalmente impuestos por la empresa que tienen como resultado que un equipo entero no logre alcanzar los resultados en ninguna evaluación, existiendo datos objetivos de los que se deduce que son las condiciones impuestas por la empresa las que provocan la imposibilidad de alcanzar los objetivos. No existiendo termino comparativo en condiciones homogéneas que permitan evaluar el rendimiento al exigirse condiciones diferentes impuestas a diferentes equipos por la empresa a los diferentes grupos de trabajo.

7º.- Que tanto la sección sindical de la CNT como varios de los trabajadores/as plantearon quejas ante la empresa por la realización de los planings de trabajo que propusieron diversas alternativas a las dificultades de captación, sin que la empresa atendiese las reclamaciones ni las propuestas.

8º.- Se intentó conciliación sin avenencia.

9º.- Se presentó demandad de conflicto colectivo que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela dando lugar a los autos nº 84/2016 el cual dicto resolución declarado la competencia de la sala de lo social del TSJ de Galicia, por entender que existiendo varios trabajadores de la empresa demandada, destinados en Lugo, Orense y Pontevedra, estos podían reclamar antes los juzgados de lo social de su territorio en aplicación de las normas generales de competencia territorial y de admitirse la competencia en instancia de los juzgados de lo social de Santiago de Compostela se estaría sometiendo la cuestión a un órgano que no es el superior jerárquico común de todos los juzgados de lo social que por la vía de las reclamaciones individuales resultarían competentes y siendo tal órgano superior común el TSJ, es este el competente para resolver la cuestión en única instancia.

10º.- Con fecha de 8 de julio de 2016 por la delegada de la sección sindical de CNT en la ONG MÉDICOS SIN FRONTERAS, centro de trabajo de Santiago de Compostela y el secretario general del citado sindicato CNT-Galicia se presentó demanda en materia de conflicto colectivo en la que solicita que se dicte sentencia en materia e conflicto colectivo y se declare la nulidad de la cláusula contractual introducida en todos los contratos de captador/as (cláusula 7 de los contratos de trabajo) y condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

11º.- Con fecha de 12 de julio de 2016 se presentó escrito por la letrada que actuaba en nombre y representación del Sindicato nacional de comisiones obreras de Galicia solicitando que se le tenga por comparecida y personada y por diligencia de ordenación de la secretaria de fecha 20 de julio de 2016 se la tuvo por personada como parte.

12º.- Que tras diversas incidencias se celebró acto de conciliación y juicio con fecha de 3 de noviembre de 2016.

13º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las formalidades y prescripciones legales, a excepción del término para dictar sentencia

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En el recurso de casación formalizado por la sección sindical de CNT en Médicos Sin Fronteras y del sindicato CNT Galicia, se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 117.3 y 4 de la Constitución Española , en relación a los arts. 3.1 , 9.1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 , 2.g ) y 153 de la LRJS . SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 209.2 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 49.1.b) en relación con el inciso final del art. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , art. 3.1.c) ET , arts. 7.2 y 1256 del Código Civil , en relación a los arts. 82 y 83 de la LGDCU , infracción del art. 1261 y siguientes del Código Civil en relación con el art. 7.2 del mismo texto legal , arts. 28 y 37.1 CE y art. 153 de la LRJS .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser íntegramente desestimado.

En Providencia de fecha 2 de febrero de 2018, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Por el Sindicato Confederación Nacional del Trabajo se promovió demanda de conflicto colectivo frente a Médicos sin Fronteras en cuyo suplico solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula contractual introducida en todos los contratos de captadores (cláusula 7a anexa a los contratos de trabajo) del tenor literal siguiente: "los objetivos semanales mínimos pactados para un jornada semanal de 20 horas son los siguientes: 'a) seis socios por semana, b) cuota media de 115 euros al año por socio.Para realizar el cálculo del cumplimiento de los citados objetivos mínimos semanales, únicamente se tendrá en cuenta la jornada real trabajada y, por tanto, se descontarán los días de vacaciones, festivos, bajas por incapacidad temporal, formación, permisos, entre otros.

Las fórmulas utilizadas para la obtención de estos datos son las siguientes:

-Media semanal de socios captados por el periodo evaluado (PE) (n° de socios captados durante el PE/n° de días trabajados durante el PEX5.

-Cuota anual conseguida por socio durante el periodo evaluado (PE) total de cuotas analizadas del PE/n° de socios reales captados durante el PE.

A estos efectos y a modo orientativo, la organización estima que, para la consecución de los mencionados objetivos, se establezca una media de dialogo con 75 personas semanal a pie de calle (15 personas al día).

Estos objetivos podrán ser susceptibles de revisión por el departamento de Fundraing de la organización, cualquier modificación en los mismos será comunicada con la debida antelación al trabajador de forma expresa.

Mensualmente se le hará entrega de una comunicación de seguimiento de su prestación de servicios, en la que se le informara sobre los resultados obtenidos durante el último periodo evaluado.

En el supuesto de que usted no cumpla con alguno de los objetivos mínimos establecidos en el presente contrato, la citada comunicación de seguimiento será considerada como una amonestación por escrito a efectos disciplinarios por no alcanzar los objetivos mínimos pactados.

El no cumplimiento de dichos objetivos mínimos durante los últimos 3 periodos evaluados consecutivos o durante 6 periodos evaluados no consecutivos en un periodo de 12 meses. En caso de no alcanzar un promedio semanal de 4 socios, se consideraran dos periodos evaluados en lugar de 3.

Los tres supuestos anteriores tendrá como consecuencia la extinción del contrato, según lo establecido en el ad 49.1 b) del ET.

No obstante lo anterior, la organización se reserva su derecho a no proceder a la extinción del contrato de trabajo pudiendo aplicar otra serie de medidas disciplinarias, como amonestaciones escritas o suspensión de empleo y sueldo, sin perjuicio de cualquier otra medida recogida en la normativa vigente.

Por otro lado la organización se reserva el derecho de aplicar la sanción de mayor grado ante cualquier otro incumplimiento laboral recogido en la normativa vigente, por ejemplo los relativos al horario laboral (LOPD), el engaño o abuso de confianza en el desempeño de su trabajo entre otros".

La sentencia recurrida estimó la excepción de inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo al considerar que se trata de un conflicto de intereses, no jurídico, y absolvió a la demandada.

La demandante ha articulado su recurso a través de tres motivos que formula al amparo de los apartados a) c) y e) del acta al amparo del artículo 207 de la LRJS .

En el primero de los motivos de recurso, la recurrente alega la infracción del artículo 117.3 y 4 de la Constitución Española en relación a los artículos 3.1 , 9.1 y 5 de la LOPJ y 1.2 g ) y 153 de la LRJS . Se trata de combatir la apreciación de inadecuación de procedimiento previa calificación de la demanda como conflicto de intereses en lugar de conflicto jurídico que, de concurrir, habría encontrado su cauce adecuado en el procedimiento de conflicto colectivo regulado en el artículo 153 de la LRJS .

La sentencia razonó su decisión señalando que: "En el concreto caso aquí examinado, la Sala estima que la modalidad procesal elegida de conflicto colectivo no es la adecuada para resolver sobre los pedimentos de la demanda, pues en demanda si bien se solicita la nulidad de las cláusulas de los contratos laborales de los captadores, cláusulas de objetivos mínimos; Lo cierto es que los razonamientos fácticos a los que se contrae la demanda articulada no atienden a la nulidad intrínseca de la cláusula sino a unos hipotéticos efectos discriminatorios que no nacen de la propia cláusula en abstracto sino de la conjunción de la aplicación de la cláusula y una concreta forma de gestión y organización de la empresa en un concreto ámbito territorial que, bien pudiera tener efectos discriminatorios, pero no en razón de la cláusula sino en razón de la organización del trabajo por el empleador; y alegan en definitiva la existencia de discriminación, al imponer la empresa condiciones de trabajo diferentes para los distintos grupos pero exigiendo a todos ellos los mismos objetivos, lo que provoca un incumplimiento de objetivos, en el grupo face to face de mañana; y alega que las personas que se encuentran en el equipo de mañana en Santiago de Compostela, con los planiiigs elaborados por la empresa para ese equipo, alcanzan con carácter general los peores resultados; alegando en definitiva que el grupo de face to face en turno de mañana tiene unas condiciones de organización del trabajo menos favorables que el grupo de trabajo face to face de tarde, lo que dificulta la consecución de los objetivos mínimos fijados en el contrato para los primeros, en definitiva alega discriminación respecto del grupo de trabajo face to face de turno de tarde y en definitiva se trata de problemas entre equipos alegando que no tienen los tres las mismas posibilidades en orden a la consecución de los objetivos mínimos, por lo que se trata más bien de un conflicto entre equipos de trabajo y referidos al centro de trabajo de Santiago de Compostela, por lo que el problema se centra en las diferentes condiciones entre los tres grupos de trabajo del centro de Santiago de Compostela, lo cual incide en que los trabajadores del grupo de turno de mañana de face to face tiene peores condiciones de organización de trabajo y por ello obtienen los peores resultados en orden al cumplimiento de objetivos mínimos fijados en los respectivos contratos; en definitiva estima la sala que y sin perjuicio de que potencialmente afecte a un grupo genérico de trabajadores, no existe pluralidad de trabajadores enfrentados a un empresario, sino un grupo de trabajadores que alega discriminación de sus condiciones de organización de trabajo, respecto de otro grupo con mejores condiciones lo que determina unos peores resultados de cara a la consecución de objetivos mínimos, que otros, por ello la sala estima que si bien , concurre el requisito de afectar a un grupo homogéneo de trabajadores, pero no estamos ante un conflicto jurídico sino de intereses, y ello por cuanto que ese grupo genérico de trabajadores lo que alega para solicitar la nulidad de la cláusula de objetivos mínimos es la existencia de discriminación con respecto a otros grupos en concreto del grupo de tarde, por la organización del trabajo, o sea no alega que la cláusula sea abusiva intrínsecamente sino en relación con la organización del trabajo, en la medida que la organización de su turno de trabajo por la empresa, en su turno de mañana le dificulta la consecución de los objetivos, y eso es ajeno a su situación jurídica dentro de la empresa. Pues en definitiva lo que se pretende es en realidad la mejora de las condiciones de captación del grupo de mañana, pues las diferentes distribución de zonas y horarios entre los diversos turnos de mañana y tarde afecta negativamente a los resultados de unos trabajadores (turno de mañana) en relación con los demás. y ello nos coloca ante un conflicto de intereses y no un conflicto jurídico, lo que puede ser título para otra acción, pero tratándose de un conflicto de intereses no encuentra cobertura en el art. 153.1 LRJS ".

Sin perjuicio de la argumentación vertida por los actores en el escrito de demanda a propósito de las distintas condiciones en las que se desenvuelve la prestación de servicios por el conjunto de grupos de trabajo, la Sala considera que la pretensión de relieve para la determinación del proceso es la que afecta a la imposición de una cláusula a la que se califica de abusiva en términos de generalidad y que incluye aspectos conectados al régimen disciplinario.

Reiterada doctrina casacional definiendo los límites de la naturaleza del conflicto colectivo en la forma que, entre otras, expresa la STS de 18 de mayo de 2017 (Rec. 208/2016 ) en su cuarto Fundamento de Derecho. " 4. Dado el tenor de la cuestión controvertida, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, sentada ya en interpretación del artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy artículo 153.1 de la LRJS - resumida en la sentencia de 9 de diciembre de 2015 (recurso casación 94/2015 ), y que evocaba la dictada en 18 de diciembre de 2012 (recurso casación 18/2012 , sobre los requisitos de la modalidad procesal de conflictos colectivos, cuando señalaba que " A este respecto hay que señalar que esta Sala tiene una consolidada doctrina acerca de los elementos que han de concurrir para que haya de seguirse la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Así, entre otras, en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, recurso 74/09 , ha señalado interpretando el artículo 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral : "Al interpretar dicho precepto esta Sala IV ha señalado reiteradamente, (sentencias de 19-5-04 (rcud. 2811/2003 ) 4 octubre 2004 (rcud. 39/2003 ), 8 de julio del 2005 (rcud. 144/2004 ), y 28-1-2009 (rcud. 137/200 ) entre otras muchas) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad". 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros".

Y ha señalado también que el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

La generalidad de la cláusula, desconociéndose al no haber sido alegada por la demandada si es coincidente con el clausulado de los contratos que celebra en el resto del territorio nacional, impide la extensión del conflicto en términos que impidan apreciar legitimación en los demandantes y la competencia en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Los anteriores razonamientos unidos a la doctrina de mérito que la Sala considera de aplicación el supuesto controvertido imponen aceptar la adecuación del procedimiento de conflicto colectivo en el que se planteó la demanda.

La estimación del primero de los motivos hace innecesario el examen de los restantes procediendo reponer las actuaciones al fin de que por la Sala de instancia se entre a conocer con libertad de criterio del fondo de la reclamación debiendo asumir cada una de las partes las costas causadas a su instancia.