ATS, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:3799A |
| Número de Recurso | 3826/2015 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3826/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MGC
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3826/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 14 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
La Sala dictó su sentencia nº 908/2016 de 26 de octubre , en cuya parte dispositiva consta:
1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Gloria representada y asistida por la letrada Dª. Silvia Martín Arcos.
2) Casar y anular la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 1503/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, de fecha 9 de octubre de 2014 , recaída en autos núm. 463/2014, seguidos a instancia de Dª. Gloria , contra Naranjas Jiménez SL; DIRECCION000 CB y Dª. Sonia , sobre Despido.
3) Resolver el debate en suplicación, estimando el recurso de tal clase y en consecuencia, estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Gloria y con revocación de la sentencia de instancia, declarar la improcedencia del despido con condena a Naranjas Jiménez SL a las consecuencias inherentes a dicha declaración, lo que supone la opción en el plazo de cinco días por la inmediata readmisión en las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación ( artículo 56.2 ET ) o el pago de la indemnización en la cuantía resultante de lo dispuesto en el artículo 56 ET y Disp. Trans . 11ª ET .
4) Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal que la Sala ha considerado ilegal el artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería (BOP Almería 24 de marzo de 2013) a los efectos de que pueda proceder a plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios
.
Notificada de nuestra referida sentencia, la representación legal de Naranjas Jiménez, S.L. interpuso en tiempo y forma incidente de nulidad de actuaciones sosteniendo que nuestra sentencia incurre en violación de los artículos 14 y 24 CE , articulando al efecto un fundamento previo y dos motivos. En el fundamento previo la parte entiende que procede que el incidente de nulidad sea resuelto por "magistrados de la excma. Sala Tercera distintos de los que dictaron la sentencia de 26 de octubre de 2016 contra la que se plantea el incidente". En el primer motivo -rotulado como segundo-, la parte entiende que la sentencia de 26 de octubre de 2016 vulnera gravemente el derecho de defensa e igualdad de esta parte por cuanto se debió inadmitir el recurso de casación, tal y como ha ocurrido en otros casos exactamente iguales. Efectos de cosa juzgada. Principio de incongruencia. En el segundo motivo, -rotulado como tercero- la parte que promueve la incidente denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Infracción del principio iura novit curia y derecho a una resolución congruente sobre el fondo del asunto.
En el Suplico del escrito se solicita la retroacción de actuaciones a momento anterior a dictarse la resolución impugnada y que se dicte un Auto en el que se inadmita el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto de contrario.
En su escrito de impugnación, el representante de Gloria solicita se desestime la solicitud de nulidad y a tal efecto manifiesta, con carácter general, que no se dan los supuestos legales pues la formal invocación de vulneración de los artículos 14 y 24 CE esconden una reproducción del objeto del debate y una nueva revisión de una sentencia firme que ya se pronunció sobre las cuestiones debatidas y que, en todo caso, las vulneraciones que en la nulidad se plantean se hubieran podido plantear con anterioridad a la sentencia; lo que Naranjas Jiménez, S.L. no hizo pues no compareció ni fue parte en el Recurso de Casación para la unificación de la doctrina, señalando que era en el trámite de impugnación del recurso donde pudo manifestar los motivos de oposición que, ahora extemporáneamente, esgrime. Manifiesta también que se pone a todos y cada uno de los motivos esgrimidos de contrario y ello porque en el supuesto no concurren ninguna de las causas de nulidad alegadas, porque no se ha vulnerado derecho fundamental alguno y porque la resolución cuya nulidad se pretende, es clara, razonada, fundamentada y congruente.
Por su parte, el Ministerio Fiscal en su informe solicita que se declare «no haber lugar» a la nulidad de actuaciones porque no puede existir nulidad por el simple hecho de que la sentencia no satisfaga el interés de la parte y porque no existe incongruencia, dado que la sentencia da respuesta a todas y cada una de las peticiones formuladas.
1.- Los arts. 241.1 LOPJ [redacción dada por la DF Primera LO 6/2007, de 24/Mayo ] y 228 LECiv [texto proporcionado por el art. 15 . 128 de la Ley núm. 13/2009, de 3/Noviembre ], disponen que «No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario».
Por ello, como hemos indicado en precedentes ocasiones (así, entre otros, AATS 13/03/2012, R. 147/2010 ; 19/02/2013, R. 3370/2011 ; 15/07/2013, R. 84/2011 ; 22/10/2013, R. 2164/2012 ; y 23/04/2014, R. 4401/2011 ) en la resolución del procedimiento instado ha de partirse de dos consideraciones básicas:
Primera.- Que el «incidente de nulidad de actuaciones es (...) un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión».
Segunda.- Que el art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de «rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal».
El legislador, consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, recuerda al intérprete jurídico ( art. 241 LOPJ ) que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones". Esta configuración del incidente de nulidad se refuerza, con la finalidad de evitar situaciones fraudulentas, mediante las reglas que establecen, como norma general, la no suspensión de la ejecución, la condena en costas en caso de desestimación, o la imposición de multas, cuando la interposición se considera temeraria. En la misma dirección apunta el establecimiento de unas reglas simples para la tramitación procedimental y la delimitación del objeto del incidente.
Dentro del escrito que promueve el incidente, la parte promotora del mismo solicita que sea resuelto por magistrados distintos de los que compusieron la Sala que dictó la sentencia cuya nulidad se pretende. Tal petición la efectúa por considerar que los Magistrados que dictaron la sentencia pudieran estar contaminados. Sin embargo, tales afirmaciones no las acompañan de una formal recusación de los magistrados que dictaron la sentencia cuya nulidad se pretende; lo cual hubiera provocado la tramitación del correspondiente incidente de recusación. Ausente éste, hay que señalar, de entrada, que el artículo 241.1 LOPJ dispone taxativamente, refiriéndose al incidente de nulidad que "será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiese adquirido firmeza". La norma entiende que los magistrados están en el ejercicio de su función jurisdiccional y que no tienen ningún interés particular en la resolución del asunto y no actúan como litigantes, sino como miembros de un órgano judicial en cumplimiento de la función constitucional que les corresponde, de manera que no es posible apreciar, de los términos vagos en que está formulada la alegación, la existencia de ningún conflicto en la resolución de lo planteado ni la más mínima sospecha de falta de imparcialidad.
Por otro lado, resulta que de los cinco magistrados que dictaron la sentencia cuya nulidad se pretende, dos de ellos -los Excmos. Sres. Salinas y Luengo- están de baja por enfermedad, por lo que no pueden formar sala, habiendo sido sustituidos para la deliberación y resolución del presente incidente por los magistrados siguientes en antigüedad a cada uno de ellos y sustitutos naturales: Excma. Sra. Calvo Ibarlucea y Excmo. Sr. Sempere Navarro, respectivamente.
Bajo la alegación de vulneración del derecho a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva, la demandante de nulidad entiende que nuestra sentencia es nula por atentatoria de tales derechos fundamentales pues debió inadmitir el recurso de casación para la unificación de la doctrina, como hizo la Sala en supuestos anteriores y sustancialmente iguales de otros trabajadores de la misma empresa que planteaban el mismo problema jurídico de fondo; en concreto a través de los AATS de 9 de marzo de 2016 (rcud. 1498/2015 ) y 7 de junio de 2016 (rcud. 1440/2015 ).
Olvida, sin embargo, la promotora de este incidente que, en este extraordinario recurso, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 28 de mayo de 2008, rec. 814/2007 ; de 3 de junio de 2008, rec. 2532/2006 ; de 18 de julio de 2008, rec. 437/2007 ; de 15 y 22 de septiembre de 2008 , recs. 1126/2007 y 2613/2007 ; de 2 de octubre de 2008, recs. 483/2007 y 4351/2007 ; de 3 de noviembre de 2008, recs. 2637/2007 y 3883/07 ; de 12 de noviembre de 2008, rec. 2470/2007 ; de 18 de febrero de 209, rec. 3014/2007 ; de 4 d octubre de 2011, rec. 3629/2010 ; de 28 de diciembre de 2011, rec. 676/2011 ; de 18 de enero de 2012, rec. 1622/2011 y de 24 de enero de 2012, rec. 2094/2011 ); y que la exigencia de que se trate de situaciones de hecho sustancialmente iguales restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina cuando se trata de cuestiones que afectan a la extinción del contrato de trabajo.
No existe la pretendida igualdad sustancial entre los asuntos inadmitidos por los autos reseñados y el contemplado en el recurso que dio lugar a la sentencia cuya nulidad se pretende, aunque la sentencia de contraste sea la misa en todos los casos. Y no existe tal identidad sustancial porque los hechos que se contemplan en las respectivas sentencias recurridas no son iguales, presentando cada uno de ellos características propias y distintas. Es más, en el recurso que dio lugar a la sentencia cuya nulidad se pretende, la recurrente estableció dos motivos de recurso, mientras que, en los restantes supuestos, cada recurrente sólo introdujo un motivo. En los tres asuntos se plantea que el cese del último contrato es despido; pero, como se ha señalado, en el asunto de referencia, la parte introduce un primer motivo en el que denuncia que la sentencia recurrida aplica el convenio sin examinar la cadena contractual ni valorar si el trabajo desarrollado es el de la actividad normal y permanente de la empresa. Motivo cuya contradicción estima la Sala y da pie para admitir el recurso; circunstancia ésta que no concurre en ninguno de los dos pronunciamientos alegados por el recurrente.
Tal diferencia justifica sobradamente que la respuesta de la Sala cuya nulidad se pretende no haya seguido miméticamente lo resuelto en los dos asuntos anteriores, puesto que en el presente se introdujo por la recurrente un motivo específico que no figuraba en los otros y que resultó determinante para que la sala, primero, pudiera admitir el recurso y, posteriormente, estableciese la doctrina correcta.
Ocurre, además, que la promotora del incidente no compareció en el recurso de casación unificadora y, por tanto, no impugnó el citado recurso, pretendiendo hacer valer en este extraordinario incidente lo que no alegó en el trámite de impugnación.
En el último motivo de nulidad se reprocha que nuestra sentencia ha incurrido en el vicio de incongruencia, en concreto, en su modalidad de incongruencia extra petita , por haberse pronunciado sobre la legalidad de un precepto convencional, lo que no había sido solicitado por ninguna de las partes.
Con respecto a la incongruencia extra petita, el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4). Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999 , de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC215/1999 , de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000 , de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001 , de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002 , de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002 , de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003 , de 16 de junio , FJ 2).
La aplicación de la expuesta doctrina al caso revela lo inconsistente de la argumentación de la parte. En efecto, la actora y recurrente siempre pretendió que su contrato no era temporal sino fijo discontinuo a pesar de la literalidad del convenio, lo que obligó a los órganos jurisdiccionales a examinar los preceptos del convenio que resultaran de aplicación. Tal argumentación se repitió en el recurso de casación para la unificación de la doctrina en el que denunció la infracción de los artículos 15.1 y 15.8 ET . Precisamente éste último precepto (en la actualidad el artículo 16 ET ) se refiere a los trabajadores fijos discontinuos y remite, en varias ocasiones, a la negociación colectiva, lo que hacía inevitable examinar el convenio de aplicación y, especialmente, su artículo 13.II, legando la Sala a la convicción de que su contenido era ilegal. En esas circunstancias, la Sala entendió que "la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET ".
Seguidamente, la Sala, teniendo en cuenta que el artículo 163.4 LRJS dispone que: «La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos», acordó poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la ilegalidad de dicho precepto a efectos de que pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios.
No cabe, en consecuencia, apreciar la incongruencia pretendida.
LA SALA ACUERDA : desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido NARANJAS JIMÉNEZ, S.L. contra la sentencia de esta Sala nº 908/2016, de 26 de octubre dictada en el Rcud. 3826/2016 , sin que contra este Auto quepa recurso alguno en vía jurisdiccional. Asimismo se condena al promotor del incidente a abonar las costas del mismo.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 3 de Enero de 2019
...no cabe en ningún caso que el incidente sea resuelto por miembros de la Sala Cuarta. Al respecto cabe recordar lo resuelto en el ATS de 14 de marzo de 2018 ( Rcud. 3826/2015 ) en donde actuaba como demandada quien hoy solicita la nulidad de actuaciones siendo el origen de la reclamación la ......