STS 548/2018, 5 de Abril de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) dictó sentencia el 7 de octubre de 2015 , cuyo fallo literalmente establecía:

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Resolución de 2-8-11 de la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas, que modificaba la clasificación de "Sogama", en Cerceda, anulando la resolución impugnada; sin hacer hacer especial imposición de costas.

Contra la referida sentencia, la entidad SOGAMA y el letrado de la Xunta de Galicia, presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en decreto de la letrada de la Administración de Justicia de fecha 9 de diciembre de 2015, con emplazamiento de las partes y en diligencia de ordenación de fecha 23 de diciembre de 2015 se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación de la entidad SOGAMA, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 28 de enero de 2016 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual formuló los siguientes motivos de impugnación:

Primero. Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA : Por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia dando lugar a una incongruencia ultra petita. Así corno infracción del artículo 24 de la Constitución Española , de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y el artículo 218 de la LEC .

Segundo. Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA : Por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, dando lugar a una incongruencia omisiva. Así como infracción del artículo 24 de la Constitución Española , de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y el artículo 218 de la LEC .

Tercero. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA : Infracción de los artículos 149.1.13 y 149.1.22 de la Constitución , de los artículos 3 y 28 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (en adelante, "LSE"), del artículo 4 del Real Decreto 661/2007 , del artículo 27.13 del Estatuto de Autonomía de Galicia y de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio 2011 (RJ 5154; Recurso contencioso-administrativo n° 439/2010 ).

Cuarto. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA : Infracción de los artículos 149.1 apartados 13 , 22 y 25 de la Constitución , del artículo 6.1 del Real Decreto 661/2007 y de los preceptos y la jurisprudencia citados en el motivo primero anterior.

Quinto. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA : Infracción del artículo 2, apartados a ) y e), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE (en lo sucesivo, "Directiva 2009/28/CE").

Sexto. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA : Infracción del artículo 2.2 del Real Decreto 661/2007 .

Terminó su escrito suplicando: «[...] Que, teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y el documento que se acompaña, se sirva admitirlo y, en su mérito, tenga a SOGAMA por personada y parte recurrente en este recurso de casación y por interpuesto, en tiempo y forma, el recurso de casación previamente preparado contra la Sentencia n° 792/2015, de 7 de octubre de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el P .O. n° 7740/2011, y en consecuencia, estimando cualquiera de los motivos de casación expuestos en este recurso, case y revoque la Sentencia impugnada, estimando la conformidad a Derecho de la Resolución de 2 de agosto de 2011. Y todo ello con imposición de costas a la contraparte si se opusiere.»

El letrado de la Xunta de Galicia, también recurrente, en el escrito de interposición del recurso de fecha 4 de marzo de 2016, formuló los siguientes motivos de impugnación:

Primero. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional se aduce un primer motivo de casación que se fundamenta en la infracción de los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 y 24.1 de la Constitución en relación con el principio de invariabilidad de las sentencias.

Segundo. Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , se denuncia concretamente la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española , 67.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa por incongruencia ultra petita al haberse extendido el fallo anulatorio a dos resoluciones administrativas, las de 17-12-2012 y 7.11.2013, no recurridas formalmente y sobre las que la demanda actora no solicitó su anulación.

Tercero. En base al art. 88.1.d) por infracción del capítulo IV del título V de la ley 3011992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común ( arts. 62 a 67), pues, en ninguno de dichos artículos se permite una anulación de resoluciones no impugnada a otras, y del art. 28 LJCA que impide recurrir actos firmes y consentidos.

Cuarto. En base al art. 88.1.d) por infracción de los apartados 13, 22 y 25 del artículo de la Constitución , el artículo 27.13 del Estatuto de Autonomía de Galicia, los artículos 3 , 27 y 28 de la Ley 5411997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y el artículo 4 y 6 del Real Decreto 661/2007 .

Quinto. En base al art. 88.1.d) por infracción del Real Decreto 661/2007 , con mención especial a su articulo 2 y su Anexo 11, así como de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE.

Y terminó su escrito solicitando: «[...] que se revoque la sentencia recurrida en la parte estimatoria de su fallo, así como lo determinado en el auto de aclaración recaído de 25 de noviembre de 2015, y, en virtud de ello, se decrete la desestimación íntegra de la demanda y recurso contencioso presentado.»

Por auto de fecha 16 de junio de 2016 se admitió el recurso de casación, y mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de julio de 2016 se acordó entregar copia de los escritos de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado).

En escrito presentado en fecha 28 de julio de 2016, la Abogacía del Estado se opuso a ambos recursos de casación, expresando pormenorizadamente las razones para ello respecto de cada uno de los motivos de casación aducidos por las recurrentes.

Finalizaba su escrito solicitando « se dicte sentencia por la que se inadmita el motivo segundo de SOGAMA y, en su defecto, se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con costas. »

Por providencia de fecha 28 de febrero de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la Xunta de Galicia y por la Sociedade Galega do medio Ambiente, S.A. (SOGAMA), la sentencia dictada el 7 de octubre de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

Dicha sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra Resolución de 2 de agosto de 2011 de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Xunta de Galicia, que había modificado la clasificación de la instalación termoeléctrica promovida por SOGAMA en el Ayuntamiento de Cerceda (A Coruña), clasificándola en dos categorías del RD 661/2007, de 25 de junio, la C.1 del artículo 2.1 en un porcentaje del 43,01% y la categoría B.6.2 en el 56,99% restante.

La sentencia ahora recurrida consideró que la autorización administrativa de la Xunta había vulnerado el orden constitucional de distribución de competencias al hacer un encuadramiento simultáneo de la instalación en dos grupos distintos fuera de los supuestos de hibridación taxativamente enumerados en el artículo 23 del mencionado RD 661/2007 , entre los que no se hallaba el caso de SOGAMA.

La sentencia indicaba, asimismo, que el 20 de octubre de 2014 la Dirección General dictó otra Resolución dejando sin efecto la anterior de 2 de agosto de 2011, así como todas las sucesivas que fijaron los porcentajes, modificando la inscripción en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica de Galicia y haciendo constar la clasificación en la categoría C.1. Con esta actuación, continuaba señalando la sentencia, la Xunta vino a resolver " el grueso del debate jurídico abierto en el proceso ", dado que vino a dejar sin efecto la resolución recurrida y a clasificar la instalación en una sola categoría, como pretendía el Abogado del Estado.

Tras la sentencia, el 25 de noviembre de 2015 se dictó auto de aclaración a instancia de SOGAMA, la cual -según el Fundamento Primero de dicho auto- solicitó " que se limite la anulación a la Resolución de 2 de agosto de 2011 y no a las sucesivas referidas en el F.D.1º ".

La Sala de instancia resolvió no haber lugar a la aclaración tras expresar en el Fundamento Segundo lo siguiente:

[...] Que la nulidad fue acordada por vulneración del orden constitucional de distribución de competencias, por lo que tal nulidad radical, ha de suponer que ningún efecto pueda producir la Resolución nula, desde su vigencia, hasta su derogación, ámbito temporal que no sólo se fijó en el F.D. 3º, sino también en el previo auto de 12-2-2015, y, reconociendo "Sogama" que tales resoluciones de 2012 y 2013 son simples modificaciones de la de 2-8-11, ratificando los porcentajes en ella expresados, por lo que la anulación ha de alcanzar a todas ellas que vulneran la distribución constitucional de competencias, por aplicación del principio de comunicación.

Motivos de casación referidos a la incongruencia ultra petita de la sentencia, a la infracción del principio de invariabilidad de las sentencias y a la comunicación de la anulación a otras resoluciones posteriores.

En este Fundamento analizaremos los citados motivos dada la conexión existente entre ellos.

(i) En primer lugar, las recurrentes sostienen que la sentencia ha incurrido en incongruencia ultra petita ( motivo primero de SOGAMA y motivo segundo de la Xunta , al haber extendido el fallo anulatorio a dos resoluciones administrativas, las de 17 de diciembre de 2012 y 7 de noviembre de 2013, no recurridas formalmente y cuya anulación no había sido solicitada en su demanda por la Abogacía del Estado.

Este motivo no puede ser acogido, pues la parte dispositiva de la sentencia no incluye referencia alguna a las citadas resoluciones de 2012 y 2013 y, por otra parte, el auto de aclaración, pese a indicar en su Fundamento Segundo que la anulación de la Resolución de 2011 " ha de alcanzar a aquellas que vulneran la distribución constitucional de competencias, por aplicación del principio de comunicación ", acuerda en su parte dispositiva no haber lugar a la aclaración.

Este razonamiento sirve también para rechazar el motivo tercero aducido por la Xunta , referido a la extensión de la «anulación de la resolución de 2011 por "comunicación" a las de 2012 y 2013» .

En consecuencia, no cabe apreciar que se haya producido la incongruencia ultra petita de la sentencia, ni la extensión de la anulación a otras Resoluciones posteriores "por comunicación", como las recurrentes reprochan a la sentencia, toda vez que el fallo de la sentencia recurrida se refirió únicamente a la Resolución que había sido impugnada en el recurso contencioso-administrativo y esta circunstancia no resultó alterada por el auto denegatorio de la aclaración dictado posteriormente.

(ii) Esta última precisión nos lleva también a rechazar el primero de los motivos de impugnación aducidos por la Xunta de Galicia , referido a la infracción por la Sala de instancia de la prohibición de invariabilidad de las sentencias .

Como hemos razonado, no cabe apreciar que el fallo estimatorio de la sentencia haya resultado alterado por el auto denegatorio de la aclaración, toda vez que la reflexión vertida por la Sala de instancia en el Fundamento Segundo del citado auto no tuvo reflejo en la parte dispositiva del mismo. En consecuencia, también este motivo debe ser rechazado.

Motivo de casación referido a la incongruencia omisiva de la sentencia .

Plantea SOGAMA en su motivo segundo que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre el aspecto central y nuclear en que la Administración demandada basa el ejercicio de su competencia clasificatoria.

El Abogado del Estado solicita la inadmisión de este motivo y, subsidiariamente, su desestimación. La inadmisión no resulta procedente por las razones expresadas en el auto de admisión dictado por este Tribunal el 16 de junio de 2016 .

En cambio, sí es procedente la desestimación del motivo, pues cabe apreciar que la sentencia -que se remite a la argumentación de la Abogacía del Estado- no cuestiona propiamente la competencia clasificatoria de la Xunta, sino que constata que el ejercicio de esa competencia por la Xunta ha vulnerado el orden constitucional de distribución de competencias.

Por tanto, aunque la sentencia sea lacónica, no puede decirse que incurra en incongruencia omisiva, pues está implícito en el razonamiento expresado en aquélla que: (i) al ser de carácter estatal la competencia normativa básica para la clasificación de las instalaciones, (ii) una vez establecido por la norma estatal (en concreto, por el RD 661/2007, cuya vigencia se extendió hasta que el 13 de julio de 2013 produjo efectos el nuevo marco normativo establecido por el RDLey 9/2013) que el encuadramiento simultáneo de una instalación en dos grupos distintos sólo era posible en los supuestos de hibridación taxativamente enumerados en el artículo 23 del citado RD, (iii) la Dirección General de la Xunta, que ostentaba competencia para clasificar las instalaciones, debió hacerlo en el marco establecido en la legislación estatal, y, por ello (iv) al apartarse la Xunta de las previsiones establecidas en el marco regulatorio estatal y clasificar indebidamente la instalación en dos grupos distintos, incurrió en vulneración del orden constitucional de distribución de competencias.

En consecuencia, este motivo tampoco puede ser acogido.

Sobre la vulneración por la Resolución de la Xunta del orden constitucional de distribución de competencias.

1. A esta cuestión se refieren el motivo tercero de SOGAMA, los motivos cuarto y quinto de los escritos de ambas recurrentes, así como el motivo sexto de SOGAMA , que niegan que la Xunta haya incurrido en tal vulneración y defienden que es la sentencia la que ha incurrido en infracción de las normas y la jurisprudencia que atribuyen a la Xunta de Galicia la competencia autorizatoria de la planta de SOGAMA, así como de la Directiva 2009/28/CE, del artículo 2 y Anexo II del RD 661/2007 .

   En síntesis, lo que las recurrentes vienen a sostener es lo siguiente:

   (i) Nuestro ordenamiento jurídico atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia autorizatoria relativa a las instalaciones de producción de energía eléctrica que estén ubicadas dentro de su territorio y cuya potencia sea igual o inferior a 50 MW (caso en el que se encuentra SOGAMA), y así lo ha reconocido la STS de 8 de junio de 2011 (RC 439/2010 ).

   (ii) La normativa comunitaria (Directiva 2009/28/CE) obliga a dar un tratamiento jurídico específico como biomasa a la fracción biodegradable de los residuos municipales. Esto exige clasificar la planta de manera que se reconozca tal condición de biomasa a la fracción biodegradable de los residuos municipales tratados en la planta, lo que, a su vez, sólo es posible si a la planta se la clasifica en las dos categorías indicadas, C.1 (residuos) y B.6.2 (biomasa).

2. Estos argumentos no pueden ser compartidos por la Sala.

   En primer lugar, debemos precisar que ni la sentencia, ni la demanda que la Abogacía del Estado presentó en el recurso contencioso-administrativo (a la que aquélla se remite), han negado la competencia autorizatoria a la Comunidad Autónoma y así lo refiere expresamente la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación.

   Lo que sostiene la sentencia es que la Resolución de la Xunta " ha operado jurídicamente de forma contraria a las previsiones del R.D. 661/07, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, vulnerando el orden constitucional de distribución de competencias ".

   Y esta afirmación, además, no es en absoluto incompatible con la STS de 8 de junio de 2011 (RC 439/2010 ) y otras posteriores, que al respecto establecen: "Las Comunidades Autónomas, ya lo hemos afirmado, no ostentan competencias en orden al régimen económico, esto es, al reconocimiento del derecho a la retribución en que consisten estas primas, ni a su gestión y liquidación. Sus atribuciones se limitan a las meras autorizaciones de funcionamiento de determinadas instalaciones de generación fotovoltaicas, lo que no prejuzga en un sentido o en otro cuál sea el régimen retributivo, más o menos favorable, al que se puedan acoger. No es coherente reivindicar la competencia de las Comunidades Autónomas -ajenas, insistimos, al régimen retributivo unitario- cuando de lo que ahora se trata es, únicamente, de verificar las condiciones exigibles para la retribución y no para la autorización".

   Adicionalmente, la propia Resolución de la Xunta reconoció expresamente que el régimen de las instalaciones de régimen especial se regulaba en ese momento en el RD 661/2007, si bien para salvar a éste de un posible reproche e infracción del Derecho Comunitario, llevó a cabo, según afirma, una interpretación sistemática del citado Real Decreto consistente con las normas de Derecho Comunitario, de manera que la fracción biomásica de los residuos municipales tenga " un tratamiento retributivo propio de biomasa (categoría b) y no ordinario de la categoría c ".

   Sin embargo, la interpretación llevada a cabo por la Xunta excede de lo permitido por el RD 661/2007, que prohíbe el encuadramiento simultáneo de una instalación en dos grupos distintos fuera de los supuestos de hibridación taxativamente enumerados en su artículo 23 , entre los que no se hallaba el caso de SOGAMA.

   Y esta circunstancia, no puede ser obviada -como pretenden las recurrentes- acudiendo a una supuesta interpretación sistemática del RD 661/2007 consistente con el Derecho Comunitario, basada en una aplicación ponderada de retribuciones no prevista en el RD 661/23007.

   Esta aplicación ponderada de retribuciones, como reconocen las recurrentes, no está contemplada en el RD 661/2007 y tal circunstancia en modo alguno contradice el Derecho Comunitario. En este sentido, conviene recordar que la STJUE de 26 de septiembre de 2013, dictada en el asunto C-195/12 , reconoce con claridad en sus apartados 66, 67 y 68 la gran libertad de elección de que disponen los Estados miembros para la aplicación de los mecanismos encaminados a lograr la consecución de los objetivos de la Unión en el ámbito medioambiental, resaltando que " resulta inherente al marco establecido en las Directivas 2004/8 y 2001/77 que las distintas categorías de sustancias enumeradas en el artículo 2, letra b), de la Directiva 2001/77 puedan ser apreciadas de manera distinta por el Estado miembro de que se trate en función de criterios muy variados ".

   Por tanto, cabe concluir afirmando que la aplicación en la Resolución de la Xunta de la indicada ponderación infringe los límites fijados en el artículo 23 del RD 661/2007 , establecidos por el Estado al amparo de los amplios márgenes de apreciación y de elección que le reconocen en este extremo tanto el Derecho Comunitario como la jurisprudencia comunitaria.

   En consecuencia, estos motivos de impugnación deben ser rechazados.

Conclusión y costas .

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos y, habiéndose rechazado todos los motivos de impugnación aducidos por cada una de las recurrentes (así como la inadmisión del motivo segundo del recurso de SOGAMA, solicitada por el Abogado del Estado), procede confirmar la sentencia recurrida y rechazar los recursos de casación interpuestos por SOGAMA y por la Xunta de Galicia.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a los recurrentes, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por SOGAMA y por la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 7 de octubre de 2015, en el recurso contencioso-administrativo nº 7740/2011 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes, con la limitación establecida en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.