ATS 434/2018, 1 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 38/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 16/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, se dictó sentencia de fecha 6 de abril de dos mil diecisiete en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolver a Bernardino , de los delitos de apropiación indebida, falsedad contable, administración desleal y falsedad de documento mercantil, que le venían siendo imputados.

Absolver a las entidades mercantiles BODEGAS PARADELLS, S. L. GARCÍA PARADELLS, S.L., INMUEBLES GARPA S.L., MONTAJES Y CÁLCULOS DE ESTRUCTURAS S.L., PROYECTOS Y EDIFICACIONES CALLE ZURBARAN S.L., DECOESTUDIO 1968 S.L., EGP MULTILÍNEA EMPRESARIAL de las peticiones que por las acusaciones se formulan contra las mismas en el ámbito de la responsabilidad civil, de carácter subsidiario.

Absolver a Patricia , de la responsabilidad civil que, a título gratuito (sic) se reclamaba contra la misma."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por METALKEY INGENIERÍA SAU (anteriormente BADAJOZ ESTRUCTURAS METÁLICAS AUTOPORTANTES 2012 S.A. y BLOCOTELHA COBERTURAS METÁLICAS AUTO PORTANTES S.A.) (sic) mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Plaza Villa.

La parte recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 120, 24.1 y 9.3 de la Constitución , por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y la prohibición de la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos.

2. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

4. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 290 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Bernardino , Patricia , BODEGAS PARADELLS S.L., GARCÍA PARADELL S.L., INMUEBLES GARPA S.L., MONTAJES Y CÁLCULOS DE ESTRUCTURAS S.L., PROYECTOS Y EDIFICACIONES CALLE ZURBARAN S.L., DECOESTUDIO 1968 S.L., BGP MULTILINEA EMPRESARIAL.

Representados todos por el Procurador D. Hilario Bueno Felipe, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

A) La parte recurrente alega en el segundo motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que no expresa la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos, y consigna como hechos probados preceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 110/2016, de 19 de febrero , recuerda que, en relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23 de Octubre de 2001 , 14 de Junio de 2002 , 28 de Mayo de 2003 , 18 de Junio de 2004 , 11 de Enero de 2005 , 11 de Diciembre de 2006 , 26 de Marzo de 2007 o 26 de Abril de 2010 , entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

3. Consta en los Hechos Probados que la sociedad denunciante BADAJOZ ESTRUCTURAS AUTOPORTANTES 2012, S.A. (anteriormente denominada BLOCOTELHA COBERTURAS METÁLICAS AUTOPORTANTES, S.A., en adelante BLOCOTELHA ESPAÑA) fue constituida por D. Hilario el 2 de marzo de 1989. El objeto social de la misma ha sido la comercialización, importación e instalación de coberturas metálicas autoportantes y no otras distintas que si se incluyen al producirse el cambio de denominación, añadiéndose las de construcción de obras y edificaciones. D. Hilario y su esposo Doña Begoña además de propietarios de la sociedad, son administradores solidarios de la misma. La sociedad se constituía como filial de la entidad portuguesa BLOCOTELHA CONSTRUÇOES METÁLICAS E AUTO PORTANTES, S.A. (matriz), integrada en el grupo MENESSES sin que, a lo largo del tiempo en que desarrolló sus actividades en territorio español, se haya constatado que tuviera en el mismo infraestructuras, depósitos, materiales o maquinaria, siendo por cuenta de la matriz la entrega efectiva de los materiales que constituían su objeto social y relativos a la instalación de las coberturas metálicas autoportantes. La entidad de referencia carecía de personal en territorio nacional salvo los empleados que se encargaban de la contabilidad que ulteriormente supervisada o confeccionaba la entidad AFIMEC S.A. Esta última realizaba para BLOCOTELHA ESPAÑA S.A., al menos, labores de asesoramiento fiscal y contable y se encargaba de la confección de las declaraciones fiscales y del depósito de las cuentas anuales de la sociedad. La presentación de las cuentas de cierre del ejercicio debían contar con el visto bueno de la matriz de BLOCOTELHA; finalmente, y en orden a extremar el control y fiscalización de la contabilidad y las cuentas, la sociedad portuguesa dispuso en sus oficinas de Badajoz (España), de un servidor de internet en forma tal que le permitía el acceso directo a los asientos, sin necesidad alguna de traslado.

   En estas condiciones la entidad de referencia y para el desarrollo de las actividades que generaba en España concertó con el padre del ahora acusado, Bernardino , convenios escriturados o no, sobre cuyo contenido y alcance es en la práctica imposible discernir, mediante los cuales, de una parte, se le concedía un poder especifico y concreto, de gran amplitud, para obrar en nombre de BLOCOTELHA ESPAÑA, sobre la base de poderes notariales otorgados en 29 de junio y 10 de noviembre de 1998, cuyo contenido y alcance, en relación a las facultades delegadas, son las que se incorporan en los aludidos instrumentos, entre las que no constan, al menos con carácter singular y expreso, la delegación para la llevanza de libros contables o confección de las cuentas de la sociedad (poderes revocados con fecha 28 de febrero de 2012) y, de otra, en superposición y sin diferenciación, se convenía acumulativamente un contrato de agencia, resuelto en 14 de junio de 2012, mediante el que el segundo, a través de la entidad DECOESTUDIO 1968 S.L., percibía una comisión del 7% de la facturación en España de la filial portuguesa; acumulativamente se contrataba, como persona física, al acusado como asesor jurídico a tiempo parcial y abono de retribución.

   De la misma forma D. Bernardino (padre) era apoderado (escritura de 14 se septiembre de 1999) de la entidad mercantil MONTAJE y CALCULO DE ESTRUCTURAS, S.L., cuyo objeto social era la promoción y construcción de edificios; entidad que contaba con sede y medios en España para la llevanza de su fin social; la aludida entidad mercantil tenía como administrador único al acusado. Esta entidad venía, al menos en algunos casos, en ejecutar las obras de desescombro, limpieza, excavación y estructura de los edificios sobre los que, ulteriormente, se instalaban las cubiertas metálicas autoportantes, suministradas por la matriz de BLOCOTELHA.

   La situación descrita continuó, sin queja ni reclamación, hasta el año de 2002 en que la entidad BLOCOTELHA ESPAÑA decidió, por jubilación de Bernardino , continuar el desarrollo de sus negocios en España con su hijo y ahora acusado Bernardino . No consta que hasta el año de 2007, año de inicio de la crisis económica, hubiera habido queja ni reclamación contra el mismo; del mismo modo no consta que a 31 de diciembre de 2006 se hubiera llevado a cabo una liquidación de cuentas consensuada.

   Desde enero de 2007 a 28 de febrero de 2012 se produjeron, como consecuencia de los variopintos pactos suscritos, un elevado número de operaciones mercantiles, en las que se hallaban implicadas, sin diferenciación, las entidades mercantiles BLOCOTELHA ESPAÑA, DECOESTUDIO 1968 SL., MONTAJE Y CALCULO DE ESTRUCTURA, S.L. y la empresa matriz de BLOCOTELHA en Portugal entre las que podrían o no integrarse, como otras muchas que no constan en dichos escritos, las que se relatan en los hechos de calificación definitiva de las partes acusadoras y cuyo exacto contenido, naturaleza y alcance no ha podido ser determinado en el proceso penal.

   La ejecución de las aludidas actuaciones dio lugar a un elevado número de apuntes o registros contables, de carácter múltiple y confuso, cuya corrección tanto legal como real debe ser puesta en cuestión al no concretar ni diferenciar la razón subyacente de su existencia; toda la documentación y registro respecto a las obras llevadas a cabo por la entidad BLOCOTELHA ESPAÑA en España, fueran ejecutadas por esta entidad o por MONTAJE Y CALCULO DE ESTRUCTURA, S.L., necesarias para conocer respecto a la razón subyacente que avala los apuntes contables, se hallaba y se halla en su poder, sin que se haya aportado al proceso, pese a los insistentes requerimientos tanto en vía criminal como en la civil que, en paralelo, se sigue por los hechos que ahora son objeto de enjuiciamiento.

   En cualquier caso, los aludidos asientos contables no ganan autonomía ni independencia, pues los interesados asumían, en la práctica, su integración en la relación jurídica compleja sostenida por las empresas implicadas y en orden o útiles para determinar el saldo liquidativo. En orden a establecer, con claridad, este saldo liquidativo, se acordó en instrucción la práctica de una prueba pericial contable con el resultado que obra y que adolece de las siguientes anomalías:

   1. No identifica saldo de apertura consensuada a 31 de diciembre de 2006.

   2. No se pronuncia sobre las relaciones mercantiles habidas entre las partes entre el 1 de enero y el 28 de febrero de 2012 .

   3. No incluye las relaciones (entrega de efectos o transferencias, etc.) habidas entre las entidades españolas y portuguesa (matriz) a lo largo de la relación comercial.

   4. No incluye los derechos de agencia (7%) que corresponden a DECOESTUDIO 1968 S.L. de extraordinaria importancia cuantitativa y que son objeto de reclamación separada en pleito civil.

   5. Incurre, al menos en un error de bulto, al dictaminar una salida por importe de 85.000 euros desde BLOCOTELHA a INMUEBLES GARPA con soporte y sin causa justificada, cuando se constata que la misma lo es como pago a cuenta o anticipo de la factura NUM000 , por importe de 341.657, 03 euros.

   6. Sus conclusiones se sustentan sobre apuntes contables sin haber tenido acceso completo a la documentación subyacente.

      Bernardino no ha sido administrador de hecho de la mercantil BLOCOTELHA ESPAÑA sino apoderado legal con amplias facultades delegadas que el administrador de la sociedad Hilario le otorgó, mediante escritura de poderes de 29 de junio y 10 de noviembre de 1998, unidos a la causa. No consta que entre los mismos, se incluyese singularmente la llevanza de la contabilidad y libros de la empresa BLOCOTELHA ESPAÑA o presentación de las cuentas en el Registro Mercantil, al margen que, de hecho, se hubiera podido producir en alguno de los ejercicios, bien con el carácter de principal o de colaboración. Se constata, en cualquier caso, una relación de dependencia jerárquica entre el acusado y los administradores solidarios de la sociedad, quienes fiscalizaban anualmente las cuentas y sin cuyo visto bueno no tenían el mismo acceso registral.

      En el curso de la relación mercantil sostenida entre las partes no hay constancia de que exista conformidad con el saldo liquidativo entre la entidad BLOCOTELHA y el acusado o sus empresas (DECOESTUDIO 1968 S.L. y CALCULO DE ESTRUCTURA, S.L.) a fecha 31 de diciembre de 2016.

      Asimismo se constata la existencia de asientos contables representativos de remesas con posterioridad al 31 de diciembre de 2011. Se constata asimismo la inexistencia de asientos contables relativos a los derechos de agencia devengables a favor de DECOESTUDIO 1968 S.L. y que son objeto de reclamación en el pleito civil concurrente y, finalmente, se constata la existencia de remesas de clientes a favor de BLOCOTELHA PORTUGAL (matriz) o a cuentas en entidades bancarias a su nombre, de cuya inserción en la contabilidad de la filial no ha habido posible reseña.

      Respecto a la ejecución de las diversas obras relatadas en el escrito de denuncia no ha sido posible acceder al substrato material (expedientes completos de obra), pese a haber sido insistentemente reclamados.

      El Tribunal entiende acreditado asimismo que los derechos devengados a favor de la entidad MONTAJE Y CALCULO DE ESTRUCTURA, S.L., sobre las obras ejecutadas en España y relativas a movimientos de terrenos, excavación o estructuras, pudieron facturarse, en todo o en parte, por la entidad BLOCOTELHA.

      El conjunto de derechos y obligaciones que pertenecen a las empresas reseñadas se hallan, a la fecha del dictado de la sentencia de instancia, pendientes de liquidación.

      Con fecha 15 de junio de 2010 el acusado remitió a la entidad matriz de BLOCOTELHA balance de situación a 31 de diciembre de 2009, en el que no aparecía la partida de IVA pendiente de cobro por importe de 1.389.811,11 euros, reduciendo dicha partida a la cantidad de 251.733,85 euros y el resto quedaba reflejada en el concepto créditos a corto plazo (1.138.640,42 euros). Sin embargo en la documentación remitida a la entidad AFIMEC se adjuntaron los datos reales presentándose las declaraciones fiscales con base en los mismos.

      En un balance previo remitido por el acusado a la matriz de BLOCOTELHA antes del cierre del ejercicio de 2009 y con fecha de 28 de octubre de 2009, se hacía expresamente constar la realidad señalándose en la partida o cuenta número 477 la cantidad de 1.087.954,15 euros, que se correspondía a la partida de IVA pendiente de cobro. Dicho balance y su contenido era conocido por la matriz de BLOCOTELHA, a la que acusó recibo.

      Con fecha 27 de noviembre de 2011, se inicia por la Agencia Tributaria, Delegación de Badajoz, procedimiento de comprobación e investigación a la entidad COBERTURAS METÁLICAS BADAJOZ, S.A., sobre los impuestos del valor añadido y sociedades, correspondientes a los ejercicios 2008 y 2099, que acabó con Acta de acuerdo sobre el valor añadido 1T 2008 a 4T 2008, rectificada por la Oficina Técnica como consecuencia de errores materiales, mediante acuerdo de liquidación de fecha 4 de julio de 2013, por las siguientes cantidades: cuota de 2008: 115.767,13 euros; intereses de demora: 29.261,54 euros y sanción reducida: 71.310,86 euros; Asimismo Acta de acuerdo sobre el impuesto del valor añadido 1T a 4T 2009, de fecha 4 de julio de 2013, por los siguientes importes: cuota: 118.809,6; intereses de demora 20.804,31; sanción reducida: 73.260,42 euros. El acta de conformidad lo fue como consecuencia de la imposibilidad por parte de la Agencia Tributaria de conocer el exacto alcance de la deuda Tributaria, dado la enmarañada situación contable de la entidad inspeccionada.

      Con fecha 16 de enero de 2013 la entidad DECOESTUDIO 1968. S.L. formula demanda de juicio ordinario contra las mercantiles BLOCOTELHA ESPAÑA, S.A. y contra BLOCOTELHA CONSTRUÇOES METÁLICAS E AUTO PORTANTES, S.A. (matriz) por los conceptos de comisiones conforme a las facturas ya emitidas e impagadas núm. NUM001 , de 1 de julio por importe de 4.233,23 euros y factura NUM002 , de 7 de febrero por importe de 39.771,82 euros (33.771,82 pendientes de cobro). Asimismo por obras ya ejecutadas por un importe de 102.062,35 euros. De la misma manera en reclamación de las comisiones relativas a operaciones concluidas con posterioridad a la unilateral extinción contractual, conforme se expresa en el hecho noveno de la demanda por importe de 346.954.11 euros; las cantidades de referencia no son objeto del dictamen pericial emitido en la causa. El pleito quedó en suspenso por prejudicialidad penal por auto de 25 de marzo de 2015; en el procedimiento se alegaba por la demandada BLOCOTELHA ESPAÑA S.A. que, de existir los créditos objeto de reclamación se compensaran con los que eran objeto de reclamación en la vía penal en simultánea tramitación.

      Con fecha de 23 de marzo de 2012, con posterioridad a los hechos que se describen en la denuncia y con pleno conocimiento de los mismos, las entidades DECOESTUDIO 1968. S.L. y BLOCOTELHA COBERTURAS METÁLICAS AUTOPORTANTES SA, suscribieron nuevo pacto, de carácter global, por el que se modificaban las condiciones del contrato de agencia, anteriormente suscrito y se disponían las reglas para liquidar las que se denominan "diversas circunstancias relativas al periodo anterior a la fecha de este documento, disponiendo:

   1. Ambas partes de común acuerdo designan a la firma de la auditoría KPMG para que, con libre y completo examen de la documentación mercantil de las dos sociedades, se determine el saldo definitivo de la relación hasta el día de hoy, 13 de marzo de 2012, pudiendo existir revisión del informe dentro de 15 días.

   2. El saldo deudor que resulte según el informe de auditoría será abonado por la empresa deudora en el plazo de 30 días a contar desde la fecha del informe, que desde este momento se acepta en 42 euros.

   3. Condicionalmente por las partes, con expresa renuncia a su impugnación judicial o por cualquier otra vía (sic).

   4. Ambas empresas mantendrán el mismo vínculo contractual en los términos y condiciones expresadas para el periodo posterior al 1 de julio de 2011.

      La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación de la alegación formulada. El defecto no se advierte en el citado "factum", ni la parte recurrente verdaderamente hace indicación precisa de las expresiones que pudieran justificar su denuncia, y se limita, a cuestionar la conclusión alcanzada por el Tribunal, en aplicación del principio "in dubio pro reo", o a mostrar su discrepancia con determinadas cuestiones fácticas. Todo ello será analizado en los siguientes Razonamientos Jurídicos.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 120, 24.1 y 9.3 de la Constitución , por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y la prohibición de la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos.

Denuncia la falta de motivación de la sentencia cuando absuelve como responsable a título lucrativo a Patricia y como responsables civiles subsidiarias a las sociedades BODEGAS PARADELLS, S.L., GARCÍA PARADELLS, S.L, INMUEBLES GARPA S.L., PROYECTOS Y EDIFICACIONES CALLE ZURBARÁN S.L. y BGP MULTINEA EMPRESARIAL S.L., por los hechos cometidos por el acusado de los que también se absuelve a éste sin realizar explicación alguna, existiendo testifical, documental y pericial suficiente para justificar la condena. Considera que han quedado acreditados los hechos realizados por el acusado, consistentes en emitir talones al portador a sí mismo, a familiares, amigos y empresas vinculadas a él, por importe de 251.000 euros, la realización de pagos realizados por clientes de BLOCOTELHA ESPAÑA a cuentas del denunciado o de sus sociedades, desvíos de fondos de la sociedad a través de la emisión y cobro de cheques al portador o manipulación de facturas y balances.

Consta, por el propio reconocimiento del acusado, la falsedad de las facturas emitidas por BLOCOTELHA ESPAÑA al Ayuntamiento de Mérida, pues reconoció que se trabajó en Mérida pero no para el Ayuntamiento, o las facturas giradas al Ayuntamiento de Aldea del Obispo. Sin embargo el Tribunal le otorgó credibilidad cuando manifestó que no era administrador de hecho de la empresa y que no tenía conocimientos contables.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del motivo.

   Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia, sino su suficiencia y el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se detecte la indefensión alegada.

   La Sala considera la ausencia de prueba con virtualidad suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Analiza, de forma detallada, las pruebas de las que se dispuso y expone que no le llevan, con la certeza exigida, a aceptar la tesis acusatoria que pretendía la condena por un delito de apropiación indebida, falsedad contable, administración desleal y falsedad en documento mercantil.

   Fundamentalmente dispuso de la prueba documental, de las periciales y de la testifical practicada.

   El Tribunal parte de la extrema dificultad que supone la probanza de una relación mercantil que se prolonga en el tiempo, sin aparentes objeciones y que produce un "sinnúmero" de operaciones de todo tipo, algunas directas, otras indirectas y que involucran actos de comercio que afectan a los grupos empresariales PARADELLS y MENESSES u otras empresas externas contratistas o subcontratistas, e incluso, a organismos públicos (Ayuntamientos y Agencia Tributaria).

   Precisa el Tribunal que la cuestión nuclear fue la de constatar si era posible realizar un análisis diferenciado y separado de actos jurídicos concretos y escindidos surgidos de esta relación que, basada en la confianza, se prolonga a lo largo del tiempo. Se llegó a la conclusión que cualquier acto ejecutado por las partes lo era en razón y función de una compleja, confusa y dilatada relación jurídica. De esta manera se constata que el hecho de que una determinada provisión se incluyera en una cuenta (fuera del denunciado o de la matriz portuguesa), aun cuando inicialmente pudiera no tener otra funcionalidad, ulteriormente podía ser asignada a una u otra ejecución de obras como se aprecia reiteradamente de la documentación habida y unida a la causa.

   Por otra parte, consideró el Tribunal que, para acreditar los extremos relevantes para la configuración de los hechos denunciados, habrían sido imprescindibles la prueba pericial, en orden a clarificar el conocimiento del conjunto de las cuentas y de las operaciones con el objeto de concretar si, de su liquidación, existía saldo acreedor o deudor. Y con respecto a ello destacó el Tribunal lo "enmarañado de las relaciones jurídicas" y la "ausencia de documentación soporte, que se produjo durante la instrucción". Es por ello que el resultado de una auditoría, judicial o no, no estaría amparada, por cuanto el auditor no estaba en la disponibilidad de examinar el conjunto íntegro de la contabilidad y en orden a conocer el resultado liquidativo, pues la existencia o no del desplazamiento tendría, en los actos singulares, un carácter de provisionalidad (en espera de liquidación) y por tanto de imposible encuadre en el delito del artículo 253 (anterior artículo 252) del Código Penal .

   El acusado afirmó que las relaciones patrimoniales habidas entre las parte se retrotraían al año 2000 y que en la liquidación de las relaciones comerciales que se efectuó al final del ejercicio de 2006, existía un saldo a su favor en cantidad no determinada pero de importante cuantía. El Tribunal consideró que, aun cuando tal afirmación podría ser más o menos creíble, lo cierto es que no se contó con una liquidación reconocida y asumida por los interesados a 31 de diciembre de 2006; por lo que en este contexto, cualquier pregunta dirigida a este conocimiento era de imposible respuesta, pues el encargo pericial recibido iniciaba su andadura el 1 de enero de 2007.

   El Tribunal destacó igualmente que no quedó acreditado que toda la facturación de la entidad BLOCOTELHA ESPAÑA, S.A. se refiriera a obras por ella únicamente ejecutadas, pues una vez más la confianza personal de la relación genera una absoluta confusión, no ya solo en partidas o datos contables, sino en la relación material subyacente que BLOCOTELHA ESPAÑA, S.A. y DECOESTUDIO 1968 S.L., mantenían con base en el contrato de agencia que mantenían y por la derivación que se realizaba con las empresas del grupo PARADELLS.

   En cuanto a las previsiones del artículo 290 del Código Penal , tampoco quedó acreditada la imputación de la denunciante de que el denunciado obrara como administrador de hecho. Tanto en su declaración sumarial como en el plenario el acusado manifestó desconocer concepto alguno en materia contable; aceptó que obraba en nombre de su principal, con amplios poderes de gestión ordinaria y en orden a conseguir contratos para BLOCOTELHA y en ejecución del contrato de agencia BLOCOTELHA que aquella mantenía con DECOESTUDIO 1968 y proporcionó además datos que apuntalan esta versión de los hechos, como fue que tuviera empleados propios (a su cargo) con oficina diferenciada; que hubiera contratado servicios de auditoría sobre las cuentas de BLOCOTELHA España, S.A., a la entidad AFIMEC, así como el hecho de que el personal de BLOCOTELHA PORTUGAL se trasladara anualmente a territorio nacional con anterioridad a la aprobación de balances.

   Para el Tribunal estos indicios permiten establecer razonablemente, en beneficio del reo, que las tareas físicas en el ámbito contable que ejecutaba el denunciado tenían solo la característica de ser una propuesta sometida siempre a fiscalización y aprobación por el principal. A lo que añade el Tribunal que en 2009 o en fecha posterior, la principal instaló en su oficina de Badajoz un servidor, hecho que acredita por sí solo, en primer lugar, que no renunciaba al control que en derecho le asistía y, en segundo lugar, que le permitía tener un información contable en tiempo real completa y sin cortapisas, sin necesidad alguna de traslado o fiscalización por terceros.

   Finalmente en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, el Tribunal señala que habría sido necesario conocer la relación jurídica subyacente, lo que se desconoce, a pesar que se reclamó permanentemente al denunciante la entrega del sustrato documental que apoyara la bondad o falsedad de las facturas identificadas, sin que por el mismo se aportara la aludida documentación, que no obstante reconoció haber retirado de su oficina en Badajoz.

   Por tanto el Tribunal de la prueba practicada consideró que no había elementos para sostener que se hubieran producido los delitos denunciados en su día.

   La Audiencia, en fin, no adquirió la certeza suficiente respecto a la comisión de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio de in dubio pro reo.

   De lo expuesto puede concluirse que la Sala, contrariamente a lo referido por la parte recurrente, sí ha dado respuesta a todas las pretensiones de la acusación, habiendo hecha expresa mención a los motivos por los que considera que no quedan acreditados los hechos imputados.

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Finalmente la absolución del acusado implica necesariamente, sin mayor motivación, la absolución de los responsables civiles subsidiarios y de la que fue acusada como partícipe a título lucrativo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ( art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

A) La parte recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Señala que la sentencia se aparta de forma injustificada del contenido de la prueba pericial judicial de naturaleza económico contable, llevada a cabo por un economista-auditor, así como del informe pericial de KPMG llevado a cabo por otro economista-auditor, que refrendaban, a partir de la contabilidad de la sociedad, extractos bancarios, facturas, transferencias, y demás prueba documental existente, distintos actos de administración desleal y desvío de dinero por parte del acusado que se relatan en el escrito de acusación, alterando de forma relevante su sentido originario. Se evidencia el error del juzgador al haberse centrado exclusivamente en la determinación del saldo liquidativo pendiente, a partir del hecho primero de acusación. Se evidencia también error al no haber valorado documentos literosuficientes como transferencias, facturas, cheques, escrituras que per se y, con independencia de que hayan sido valoradas posteriormente por varios peritos para la elaboración de su informe, acreditan salidas injustificadas de dinero y, en definitiva, una gestión desleal del patrimonio ajeno, cuando no, alternativamente, apropiación indebida, además de falsedad documental y falsedad de balances. Considera el recurrente que se trata todos ellos de documentos que no resultan contradichos por otros documentos.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Las periciales practicadas fueron valoradas por el Tribunal, y tal y como hemos desarrollado, puso de manifiesto sus deficiencias y la insuficiencia de los datos de los que partieron los peritos para llegar a las diferentes conclusiones.

   El Tribunal dispuso de la testifical del acusado junto con el resto de la documental y la testifical, que le llevó a plantear la insuficiencia de las periciales para poder acreditar los datos necesarios para la condena. Por tanto las periciales no tendrían la eficacia casacional que pretende la parte recurrente.

   Si lo que pone de manifiesto el recurrente es su discrepancia con la valoración que de la documental y la pericial ha realizado el Tribunal, su alegación se aleja de la presente vía casacional y se ubica de nuevo en el análisis de la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a la que hemos dado respuesta en el Razonamiento Jurídico anterior, al que, por tanto nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 290 del Código Penal .

Considera que la Sentencia contiene la descripción de un hecho susceptible de ser integrado en el delito de falsedad de balances del art. 290 del Código Penal y por otro lado, en el caso de que se aceptara la modificación de hechos probados propuesta por estimación del motivo anterior, se postula la aplicación consecuente de las normas penales sustantivas de calificación jurídica de los hechos que constan en el escrito de conclusiones elevado a definitivas: un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , en su redacción anterior a la dada por LO 1/2015 de 30 de marzo, un delito continuado de falsedad de documentos contables del artículo 290 y 74 del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390. 1 y 2 del Código Penal .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Dejando al margen el resto de los tipos penales que en su día fueron objeto de acusación, al no haberse admitido una modificación de los hechos probados, no es posible tampoco aceptar que concurran los elementos del tipo penal del artículo 290 del Código Penal .

De acuerdo con la vía casacional utilizada, respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, no podemos compartir la pretensión de la parte recurrente.

Respecto al delito societario del artículo 290 del Código Penal , debemos recordar, como indica la STS 4908/2009 de 16 de julio , que el artículo 290 del Código Penal viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención a las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc.). Y como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción.

En el caso que nos ocupa, los hechos probados de la sentencia no permiten considerar que el acusado tuviera encomendada la tarea de la administración de la sociedad, ni que tuviera autonomía en la elaboración de los balances que siempre parecían estar supervisados por la empresa matriz. Por lo que no concurrirían los elementos que permitirían apreciar la autoría del acusado en el precepto citado.

Cuestión distinta es que no se comparta la valoración que de la prueba personal y pericial ha realizado el Tribunal, pero ello ya ha sido objeto de análisis en los Razonamientos Jurídicos anteriores.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

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