STS, 24 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- La Inspección de Tributos del Estado de la Delegación en Vigo de la Agencia Estatal Tributaria, en fecha e 13 de febrero de 1992, incoo acta de disconformidad a la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Vigo (en adelante, EMAVISA), por Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al primer período del ejercicio 1991, haciendo constar que el sujeto pasivo no había presentado declaración por el Impuesto y período de referencia, pero que en el mes de enero de dicho año realizó las siguientes operaciones:

- El inmovilizado material fue traspasado al Ayuntamiento de Vigo, único socio de la entidad. El valor de tal inmovilizado, según la contabilidad de la transmitente, era de 8.269.032.230 ptas, con una amortización acumulada de 857.448.185 ptas, valor neto contable de 7.411.584.045 ptas.

- Las existencias fueron traspasadas a la U.T.E. SERAGUA, S.A. FOCSA. La contraprestación de tal operación estaba pendiente de fijar en la fecha del devengo del impuesto; su valor contable ascendía a 124.564.335 ptas.

- La U.T.E. SERAGUA, S.A.FOCSA asumió el préstamo sindicado de 5.000.000 000 ptas del que era prestataria EMAVISA.

Como consecuencia de ello se proponía una liquidación sobre la base de 7.536.148.380 ptas, correspondiente a la transmisión del inmovilizado y existencias, con aplicación del tipo del 12%, lo que determinaba una cuota de 904.337.805 ptas, importe que unido al de los intereses, cuya cuantía ascendía a 112.980.272 ptas, determinaba una deuda tributaria de 1.017.318.077 ptas.Las operaciones reflejadas en el Acta eran consecuencia del cambio de gestión del servicio de del abastecimiento y saneamiento del agua que pasó de gestión directa a través de empresa municipal a gestión indirecta mediante concesión.

Seguida la tramitación reglamentaria, por Acuerdo del Inspector Jefe de la Delegación de la A.E.A.T en Pontevedra de 17 de marzo de 1992, se confirmó la propuesta inspectora.

Dada la trascendencia que va a tener en la resolución del presente recurso de casación, resulta necesario precisar que, según consta en el expediente administrativo, EMAVISA interpuso reclamación económico-administrativa contra la referida liquidación ante el TEAR de Galicia (expediente número 54/335/92) y también lo hizo el Ayuntamiento de Vigo, en calidad de interesado y repercutido (expediente 543/334/92), si bien, tras requerimiento del Tribunal, presentó nueva reclamación por la repercusión (expediente 54/661/92), manteniendo la anterior como interesado.

El TEAR de Galicia, previa acumulación, dictó resolución desestimatoria de las distintas reclamaciones, de fecha 28 de septiembre de 1992, la cual fue recurrida en alzada tanto por EMAVISA, como por el Ayuntamiento de Vigo, si bien el TEAC dictó resolución igualmente desestimatoria, de fecha 31 de enero de 1996.

Y aún cuando sea adelantar acontecimientos, no está de más señalar que igualmente fue desestimatoria la sentencia que la Sala de este Orden Jurisdiccional de la Audiencia Nacional dictó, en 30 de noviembre de 1999 , en el recurso contencioso administrativo interpuesto por sujeto pasivo y responsable. En cambio, recurrida en casación dicha Sentencia, la de esta Sala y Sección de 26 de septiembre de 2005 anuló la misma y estimó el recurso contencioso-administrativo de EMAVISA y parcialmente el del Ayuntamiento de Vigo, declarando la improcedencia de la liquidación por IVA, del ejercicio 1991, correspondiente a la transmisión del inmovilizado al Ayuntamiento, ordenando la devolución de las cantidades ingresadas con los intereses de demora desde la fecha del ingreso; en cambio, al resolver el recurso contencioso administrativo, confirmó la liquidación correspondiente al Impuesto y período referidos por la transmisión de existencias a la UTE SERAGUA, S.A., FOCSA.

SEGUNDO .- El habernos adelantado en la explicación del resultado obtenido como consecuencia de la impugnación de la liquidación girada nos obliga ahora a retroceder al 28 de septiembre de 1993, fecha en que la Dependencia Regional de Recaudación Especial de Galicia, de la A.E.A.T., ante la declaración de fallido de EMAVISA, declaró responsable subsidiario del pago de la deuda al Ayuntamiento de Vigo.

Sin embargo, interpuesta reclamación económico-administrativa, fue parcialmente estimada por el Tribunal Regional de Galicia en resolución de 25 de abril de 1996, con anulación del acto impugnado, por no ser el Ayuntamiento responsable subsidiario ya que, en su condición de socio único de EMAVISA, a la disolución de ésta, se habla subrogado en la posición de titularidad de los derechos y obligaciones que la sociedad disuelta tenía frente a terceros y muy especialmente frente a la Administración Tributaria, de modo que su condición de deudor se extendía a la totalidad de las deudas de aquella entidad, hubieran sido liquidadas antes o después de su extinción, pudiéndose también exigir la responsabilidad solidaria en virtud del artículo 10.3 del Reglamento General de Recaudación .

En ejecución de lo acordado, tras ponérsele de manifiesto el expediente, la Dependencia de Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la A.E.A.T. en Galicia, con fecha 14 de marzo de 1997, y según lo dispuesto en el artículo 89.4 de la ley General Tributaria , que prevé la responsabilidad de los socios respecto de las sociedades disueltas, declaró al Ayuntamiento de Vigo responsable a título de sucesor de las deudas de EMAVISA con exclusión del recargo de apremio, fijándose como importe a ingresar el de 659.312.102 ptas., por haberse producido un ingreso previo de 358.005.975 ptas.

Disconforme la Corporación municipal con tal declaración, formuló nueva reclamación ante el Tribunal Regional de Galicia, y tras desestimación de la misma en resolución de 27 de abril de 2000, recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que igualmente dictó resolución desestimatoria de fecha 5 de julio de 2001.

Y como no se conformara con el resultado obtenido, la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicho Orden Jurisdiccional de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de la misma, que lo tramitó con el número 1601/01, dictó sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2002 , con la siguiente parte dispositiva:

" F A L L A M O S: Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por larepresentación procesal de el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VIGO, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 5 de julio de 2001 (R.G. 4358/00), a que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho. Sin hacer expresa condena en costas".

TERCERO.- El Letrado del Ayuntamiento de Vigo, en la representación que legalmente ostenta, preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia, interponiéndolo por escrito presentado en 25 de marzo de 2003 , en el que solicita sentencia que case la recurrida y declare que el acto administrativo recurrido es disconforme con el ordenamiento jurídico, por lo que debe anularse, dejándolo sin efecto ni valor alguno.

CUARTO .- El Abogado del Estado se opuso al recurso interpuesto por escrito presentado en 29 de septiembre de 2004, en el que solicita su desestimación.

QUINTO .- Señalada para la votación y fallo, la audiencia del 23 de septiembre de 2009 , en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Así pues la Sentencia aquí recurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en 19 de diciembre de 2002 , confirmó la declaración de responsabilidad tributaria del Ayuntamiento por las deudas de EMAVISA derivadas de la liquidación por IVA del ejercicio 1991 con origen en la falta de declaración a efectos de dicho impuesto, de la transmisión del inmovilizado al Ayuntamiento de Vigo y de las existencias a UTE SERAGUA, S.A. FOCSA.

La sentencia de referencia, en lo que interesa, tiene la siguiente fundamentación jurídica:

"CUARTO: Entrando ya en el fondo del asunto que se discute, el Ayuntamiento recurrente alega que no se han cumplido los requisitos necesarios para declararle responsable de las deudas de EMAVISA, ya que esta sociedad no ha sido disuelta y liquidada, y no se ha producido la cesión global de su patrimonio. No obstante lo anterior, consta en el expediente administrativo copia del Registro de la Propiedad de Pontevedra sobre la disolución de esta sociedad, que no fue liquidada al producirse la cesión global de su patrimonio a su único socio, el Ayuntamiento recurrente. Consta también en autos, que el neto patrimonial percibido por el Ayuntamiento de Vigo lo constituye una cantidad superior a la deuda que se reclama por responsabilidad a título de sucesor de las deudas de la sociedad a través de la cual se prestaba el servicio municipal de abastecimiento y saneamiento de aguas de Vigo.

La demanda de la entidad recurrente, se fundamenta en el incumplimiento de una serie de trámites formales que, tratándose de una sociedad unipersonal, carecen de transcendencia puesto que suponen que el único socio aprueba las operaciones de liquidación realizadas. Sin embargo, el fundamento de la derivación de responsabilidad del art. 89.4 de la L.G.T . no se encuentra en el cumplimiento de estas formalidades, sino en el hecho de haber recibido el socio la cuota de liquidación que se le adjudica, lo que se demuestra por el hecho de ser éste el límite de la responsabilidad del socio.

QUINTO: En cuanto a la prescripción, el recurrente entiende como "die a quo" el 21 de diciembre de 1990, fecha del Acuerdo de disolución de EMAVISA, pero esta fecha no opera como fecha inicial del cómputo de prescripción ya que las deudas en esa fecha, no estaban ni liquidadas ni notificadas, cosa que ocurrió el 18 de marzo de 1992. A este respecto, carecería de sentido admitir que comienza antes el cómputo del plazo de prescripción para el responsable que para el deudor principal. En consecuencia no ha prescrito la acción administrativa de cobro.

Finalmente, en cuanto a la falta de los elementos esenciales de la liquidación, obra en el expediente administrativo, copia de la liquidación, en la que, claramente se exponen dichos elementos. A este respecto, nuevamente hemos de señalar que el Ayuntamiento de Vigo, es el único socio de EMAVISA, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar si ha tenido ocasión de conocer los elementos esenciales de la liquidación que se le notificó. Tanto es así, que el propio Ayuntamiento y EMAVISA, interpusieron recurso contra esta liquidación que fue desestimado por Sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia Nacional de 30 de Noviembre de 1999 ".

Sin embargo, y según hemos expuesto en los Antecedentes, esta Sala dictó Sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2005 , posterior no solo a la aquí recurrida, sino incluso a los escritos de interposición delrecurso de casación contra la misma y de oposición. Dicha Sentencia, tras casar la que había dictado la Audiencia Nacional en 30 de noviembre de 1999 , estimó el recurso contencioso-administrativo de EMAVISA y parcialmente el del Ayuntamiento de Vigo, anulando la liquidación por IVA correspondiente a la transmisión del inmovilizado por la primera al segundo y ordenando la devolución de las cantidades que hubieran sido ingresadas por dicho concepto con intereses legales; en cambio, y como se dijo también en los Antecedentes, confirmó la liquidación correspondiente a la transmisión de existencia a la U.T.E. SERAGUA, S.A., FOCSA.

La fundamentación de dicha Sentencia es la siguiente:

"CUARTO.- El IVA es, desde luego, un tributo de naturaleza indirecta que incide sobre el consumo, exigiéndose fundamentalmente con ocasión de las transmisiones, entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional (art. 1 LIVA/1985 ).

Pero es cierto que si bien la habitualidad califica la actividad realizada por empresarios y profesionales, a efectos del hecho imponible, el artículo 3.1 LIVA/1985 somete a gravamen la totalidad de las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por aquéllos tanto si tienen carácter habitual como ocasional. Y al conceptuar las correspondientes actividades el artículo 4.5.b) LIVA/1985 incluía "las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualquiera bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinen la sujeción al Impuesto".

En concordancia con la referida delimitación, el artículo 6.3 LIVA/1985 conceptuaba como entrega el autoconsumo sujetando al impuesto las transferencias de bienes del patrimonio empresarial o profesional al pratrimonio personal de los sujetos pasivos y, más concretamente, el apartado 3.2º de dicho artículo: "la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales o la cesión de derechos reales de goce o disfrute sobre bienes inmuebles que integren el patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, efectuada a título lucrativo".

Sin embargo, el artículo 5.6 LIVA/1985 , de conformidad con el artículo 4.5 de la Sexta Directiva Comunitaria, del Consejo de las Comunidades Europeas de 17 de mayo de 1977 , declaraba no sujetas al Impuesto las entregas de bines o prestaciones de servicios realizadas directamente por el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus organismos autónomos, cuando se efectúen sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria, exceptuando de dicha no sujeción una serie de operaciones entre las que se encuentra la de distribución de agua.

QUINTO.- De la expresada normativa resulta que, en principio, la transmisión contemplada podría conceptuarse como una operación de autoconsumo sujeta, y la definitiva sujeción o no al Impuesto depende, de un lado, del alcance que se otorgue al supuesto de operación no sujeta contemplado en el reiterado artículo 5.6 LIVA/1985 , en el bien entendido de que, desde luego, no se trata de "distribución de agua", que estaría sujeta al IVA, ya que se encuentra excluida expresamente de la no sujeción por el subapartado b) del precepto, sino de la transmisión del inmovilizado material de la sociedad al Ayuntamiento, socio único, en el momento del cambio de gestión del servicio; y, de otro, del significado de la transmisión teniendo en cuenta la naturaleza del referido inmovilizado.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a las demandas de la instancia señala que "con el fin de salir al paso de una determinada interpretación del mencionado artículo 5.6 LIVA/1985 , según la cual, los servicios prestados en régimen de "gestión directa", de acuerdo con la normativa local, (que reconduce a esta forma de gestión directa la de empresa cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento) deberían entenderse prestados "directamente" por el ente público y, en línea con la jurisprudencia del TJCE a la que se ha hecho mención, con motivo de la aprobación de la vigente Ley 32/1992 de 28 de diciembre , tuvo oportunidad de añadir al actual [en el momento en que se redacta el escrito] artículo 7.8º de la misma, que viene a sustituir al antiguo artículo 5.6 , entre otras cosas que "los supuestos de no sujeción a que se refiere este número, no se aplicarán cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada o mixta o en general de empresas mercantiles".

Pues bien, situado el problema en los indicados términos, ha de señalarse que esta Sala, precisamente hasta la modificación introducida por la referida Ley 37/1992, de 28 de diciembre , ha mantenido una tesis contraria a la expuesta por el Abogado del Estado, consistente en que la gestión de un servicio público municipal a través de una sociedad mercantil cuyo capital social pertenece íntegramente a la entidad local es una gestión directa que se incluía en el ámbito de aplicación del supuesto de no sujeción contemplado en el artículo 5.6 LIVA/1985 , sin que ello fuera contrario al artículo 4.5 de la Sexta Directiva ni a la doctrina del TJCE.La referida doctrina contenida en múltiples sentencias, ad exemplum, de 10 de marzo de 2000 , 25 de septiembre) y 3 de octubre de 2002, 23 y 24 de junio de 2003 ) y 22 de enero de 2004 , entre otras muchas puede resumirse en los siguientes términos.

a) La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad local, tiene una honda raigambre en el Derecho Local español, así el artículo 41 del Reglamento de Servicios , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 ya dispuso que: "Se entenderá por gestión directa la que para prestar los servicios de su competencia realicen las Corporaciones Locales por si mismas o mediante Organismo exclusivamente dependiente de ella", y en este sentido su artículo 67 dispuso: "La gestión directa de los servicios comprenderá las siguientes formas: 1ª) Gestión por la Corporación: a) Sin órgano especial de administración, o b) Con órgano especial de administración. 2ª) Fundación pública del servicio. 3ª) Sociedades privadas, municipal o provincial". Los artículos 89 a 94 regulaban las sociedades privadas, destacando la exigencia de que la Corporación fuera propietaria exclusiva del capital social de la sociedad, que necesariamente debería adoptar una de las formas propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

b) El texto del artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del IVA, de 30 de octubre de 1985 ) , que después de reproducir literalmente el artículo 5º, apartado 6º de la Ley del I.V.A . añadió el siguiente párrafo: "Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos Entes (se refiere a los entes territoriales) actúen por medio de empresa privada o empresa mixta o en general de empresas mercantiles". Y La Sala compartió el criterio de que se trataba de "una extralimitación de este precepto reglamentario en relación con las normas legales invocadas sobre el I.V .A. y sobre las técnicas de actuación de los entes locales", porque el segundo párrafo (el añadido) del apartado 9º, del artículo 8º, del Reglamento del I.V.A . no ha sabido distinguir entre las sociedades mercantiles, pertenecientes íntegramente a las Entidades Locales que son una modalidad de la prestación directa de los servicios públicos municipales y provinciales, y las sociedades mercantiles, pertenecientes parcialmente a las Entidades Locales, que como dispone claramente el artículo 85, apartado 4 , letra e) de la LRBRL constituyen una modalidad de la gestión indirecta al preceptuar: "4. La gestión indirecta adoptará alguna de las siguientes formas: a) Concesión (..). e) Sociedad mercantil y cooperativa legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la entidad local". El artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del I.V.A . era contrario a Derecho, porque ignoraba la diferenciación dicotímica de las sociedades mercantiles, según sea la participación de las Entidades Locales en el capital social de las mismas, total o parcial, diferenciación que comporta un régimen distinto de prestación de los servicios públicos directo o indirecto que el Reglamento no ha sabido distinguir al tratarlas por igual.

c) La Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del I.V .A., ha corregido la extralimitación del artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del I.V.A ., al disponer que: "Que los supuestos de no sujeción a que se refiere este número (las entregas de bienes y prestación de servicios realizadas directamente por los entes públicos mediante contraprestación de naturaleza tributaria) no se aplicarán cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada o mixta o, en general, de empresas mercantiles", precepto que denota claramente la ilegalidad del segundo párrafo, del apartado 9º del artículo 8º del Reglamento del I.V.A. de 30 de octubre de 1985 , y que muestra cómo ha sido necesario dictar un precepto con rango de Ley que excluya del concepto de prestación por gestión directa, según nuestro Derecho Local, y a efectos puramente del I.V.A., la prestación de servicios públicos mediante sociedades privadas, pertenecientes íntegramente a los entes locales".

d) El artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva, del Consejo de la Comunidad Económica Europea 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios -Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: Base imponible Uniforme- dispone: "Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones. No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlas sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia. De todos modos los organismos anteriormente citados tendrán la consideración de sujetos pasivos especialmente en cuanto a las operaciones enumeradas en el Anexo D y en la medida en que éstas no sean de mínima entidad".

Precepto que ha de ser examinado teniendo en cuenta que, como ha quedado señalado, en el presente caso no se trata realmente de la distribución de agua sujeta, como se ha dicho, al Impuesto. Así se aprecia de modo indubitado que el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva es mucho más amplio que el artículo 5º, apartado 6º, de la LIVA/1985 , pues no exige que las funciones públicas (servicios públicos) sean desempeñadas directamente por los municipios, y porque además permite contraprestaciones de muy diversa índole, en tanto que nuestra Ley sólo permitía dos supuestos, a saber, no exigencia de contraprestación, o contraprestación de naturaleza tributaria. En cuanto a la mención de la prestación de los servicios públicos por "(..) municipios y los demás organismos de Derecho público", no implica que queden fuera las sociedades privadas municipales, en cuanto que conforme a nuestro Derecho son una modalidad de gestión directa de los servicios públicos, por los municipios, es decir, se cumple la norma del artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva que dispone: "los municipios (..) no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas", circunstancia que se cumple en el caso de autos, en el que sin duda el Ayuntamiento de Vigo prestó directamente el servicio de abastecimiento y saneamiento de aguas, sin que el precepto de la directiva exija que tal prestación se halle sometida al Derecho público, pues la mención de: "y además otros organismos de Derecho Público", es una expresión que se refiere sólo a la enumeración de los entes públicos, utilizando una cláusula abierta para comprender el repertorio múltiple de entes distintos (condados, consorcios, mancomunidades, áreas metropolitanas, etc.) existentes en la Comunidad Económica Europea.

En definitiva, esta Sala ha venido manteniendo la tesis de que el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva , no contradice en absoluto, sino que apoya la interpretación que ha defendido, del artículo 5º, apartado 6º, de la Ley 30/1985, de 2 de abril, del I.V.A ., toda vez que corresponde a España como Estado miembro de la Unión Europea el regular conforme a nuestro Derecho las modalidades de prestación de los servicios públicos, no sujetos al I.V.A., dada la extraordinaria ambigüedad del texto de dicha Directiva.

e) El problema interpretativo se halla en delimitar, ante el amplísimo abanico de posibles actuaciones municipales, las que son auténticas funciones públicas y las que no (así, entre otras, las Sentencias de 25 de julio de 1991 -Asunto C-202/90-, de 26 de marzo de 1987 -Asunto 235/95- y de 17 de octubre de 1989 -asuntos acumulados 231/87 y 129/88 -), pudiéndose afirmar como conclusión de sus razonamientos relativos a la interpretación de párrafo primero, del apartado 5, del artículo 4 de la Sexta Directiva , lo que sigue: "19. Procede pues responder a la primera cuestión que el párrafo 1 del apartado 5, del artículo 4 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que las actividades desarrolladas por los organismos públicos "en el ejercicio de sus funciones públicas" en el sentido de esta disposición, son aquellas que realizan los organismos de Derecho público en el marco del régimen jurídico que les es propio, salvo las actividades que ejercen en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados. Corresponde a cada Estado miembro elegir la técnica legislativa apropiada para adaptar su Derecho nacional a la norma de no imposición establecida por dicho precepto".

Y conforme a la indicada doctrina, cabe señalar:

1º) El servicio de abastecimiento y saneamiento de agua corresponde a las funciones públicas atribuidas por nuestro Derecho interno a los Ayuntamientos [art. 25.2.l) LRBRL ].

2º) El servicio había sido realizado hasta el cambio de gestión que determina la debatida transmisión en el marco del régimen jurídico que le es propio, por gestión directa del propio Organismo Público, de conformidad también con nuestro Derecho interno [art. 85.3, letra c) LRBRL ].

3º) La actividad era realizada hasta el momento de la modificación de la gestión por una sociedad mercantil, pero no en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados.

SEXTO.- la doctrina científica ha distinguido y matizado lo que son las sociedades de entes públicos, surgidas a partir del momento en que la Administración adoptó como técnica de funcionamiento el de las sociedades mercantiles, para gestionar así con mas eficacia (relaciones laborales, contabilidad, etc.) las actividades industriales, comerciales y de servicios que venían realizando mediante determinados organismos autónomos.

Y la realidad es que las sociedades mercantiles constituidas por la Administración como socio único, se hallan mas cerca de la fundación de un servicio público, que de una figura asociativa (art. 1665 del Código Civil , art. 116 del Código de Comercio , etc.), tan es así que el artículo 10, párrafo segundo, de la Ley de 17 de julio de 1951 , de Sociedades Anónimas y luego el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , han tenido que "exceptuar de lo establecido en el apartado anterior (número de socios fundadores no inferiores a tres) a las sociedades constituidas por el Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, o por organismos o entidades de ellos dependientes".

Es cierto que externamente estas sociedades mercantiles se relacionan con los usuarios bajo formas jurídicas propias del Derecho privado, pero en cambio internamente actúan casi como un órgano del ente público. En especial, desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y quedan sometidas a la fiscalización del Tribunal de Cuentas, y particularmente, es menester traer a colación el Texto articulado de la Ley especial para el Municipio de Barcelona, aprobado por Decreto de 23 de mayo de 1960, cuyo artículo 3º, apartado 1 , disponía: "1. Las Entidades municipales autónomas y las Sociedades municipales, excepto las de economía mixta, estarán consideradas como órganos técnico jurídicos de gestión del Ayuntamiento, les serán aplicables los beneficios reconocidos a éste por las Leyes, especialmente disfrutarán de las exenciones y bonificaciones fiscales, prestación de créditos y demás que correspondan a las Corporaciones municipales", régimen que es fiel expresión de la consideración interna de las sociedades municipales (participadas al 100% por el Ayuntamiento), como gestión directa de los servicios, o sea como prestados por un órgano técnico- jurídico del mismo.

Por todo ello es una simplificación afirmar sin mas, que se trata de sociedades mercantiles idénticas a las pertenecientes a socios privados en todo o en parte, razón por la cual la Sala ha considerado que hasta la promulgación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del I.V.A., el apartado 6º del artículo 5º de la LIVA/1985 , anterior, permitía, conforme a nuestro Derecho interno, afirmar que una sociedad mercantil municipal, participada al 100 por 100 por el Ayuntamiento, que presta un servicio público, lo hace como gestión directa de un Organismo Público, respetando así las prescripciones de la Sexta Directiva.

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo lo que ciertamente hace es distinguir dos campos de actuación distintos, uno es el de las actividades para el cumplimiento de competencias públicas y funciones públicas y otro el de las actividades no estrictamente públicas que pueden realizar los entes locales.

En el caso de autos, es indiscutible que el abastecimiento y saneamiento de agua, aunque su distribución se halle específicamente mencionada como actividad excluida de la no sujeción al IVA, es un servicio público municipal obligatorio, que de acuerdo con nuestro Régimen Local se prestaba directamente por una sociedad municipal, como mero instrumento técnico, que permite agilizar y prestar dicho servicio público con mayor eficacia, relacionándose con los usuarios del servicio, mediante formas propias del Derecho privado mercantil, pero respetando en su relaciones internas, y sobre todo en su financiación, un régimen jurídico-público. Dicotomía que permite considerar sujeto al IVA, como consecuencia de la referida exclusión la distribución del agua, y no sujeta la transmisión al Ayuntamiento, socio único, del inmovilizado afecto a la prestación de dicho servicio que se produce en el momento del cambio en la forma de gestión.

SÉPTIMO.- La transmisión del poder de disposición a que se refiere la LIVA no coincide con el concepto de transmisión de la propiedad, ya que contempla supuestos de entrega de bienes en los que no existe posesión a título de dueño y ni siquiera se requiere el poder de disposición sobre la propiedad, sino sobre su uso y disfrute. Pero aún así, no cabe ignorar que tratándose de bienes afectos a un servicio público, el tráfico jurídico de los mismos es el que corresponde a su demanialidad, de acuerdo, en este caso, con las previsiones del artículo 80 LRBRL , por lo que con respecto a ellos la titularidad pertenece a la Administración territorial correspondiente admitiendo sólo la adscripción a un organismo personificado para la prestación del correspondiente servicio, por lo que puede entenderse que se trata de la desaparición de la adscripción ("desadscripción") como consecuencia del cambio en la forma de gestión del servicio no incluible en la transmisión del poder de disposición a que se refería el artículo 6.3.2º LIVA/1985 ."

SEGUNDO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2002 , dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1601/01, articula la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo dos motivos de casación.

En el primero de ellos se invoca el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional para reprochar a la sentencia que "basándose la resolución inicialmente impugnada en un supuesto de cesión global del patrimonio y habiéndose acreditado en la demanda la inexistencia de tal cesión no se contiene ni la más mínima referencia a la misma, ni se explican las razones por las que considera que se produjo tal cesión".

En el segundo de los motivos, formulado por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se alega:

1º) Infracción de los artículos 89.4 de la Ley General Tributaria y 10.3 del Reglamento General de Recaudación, por cuanto no se ha producido liquidación de la sociedad, por inexistencia de cesión global ypor falta de recepción de la cuota de liquidación.

2º) Infracción del artículo 266 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 en relación con el 246 del Reglamento del Registro Mercantil.

3º) Vulneración del artículo 23 de la Ley General Tributaria .

4º) Vulneración de la jurisprudencia representada por las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil de 18 de diciembre de 2000 y 10 de marzo de 2001 y

5º) Infracción del artículo 64 de la Ley General Tributaria y 12.3.2 del Reglamento General de Recaudación.

TERCERO .- Sin embargo, antes de dar respuesta a tales motivos debemos plantear el tema de nuestra competencia para conocer del presente recurso, habida cuenta de que dicha cuestión es materia de orden público y debe suscitarse de oficio (artículo 7.2 de la Ley Jurisdiccional ).

A tal efecto, debemos recordar que la declaración de responsabilidad realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 tiene su origen en la liquidación de IVA girada a EMAVISA como consecuencia de la transmisión, de un lado, del inmovilizado con valor neto contable de 7.411.584.045 ptas., al Ayuntamiento de Vigo y de las existencias, con valor contable de 124.564,335 ptas.. a la U.T.E. SERAGUA, S.A. FOCSA.

Pues bien, si tenemos en cuenta que el tipo aplicable es el del 12% debemos llegar a la conclusión de que el recurso es inadmisible respecto de la declaración de responsabilidad por la liquidación correspondiente a la cesión de existencias.

En efecto, la casación contencioso-administrativa es un recurso extraordinario y limitado por razón de la cuantía, pues el artículo 86.2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluye de la misma a las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso).

Para la fijación de la cuantía, que según el artículo 41 de la Ley Jurisdiccional viene determinada por "el valor económico de la pretensión", debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial que tiene declarado que conforme al artículo 41.3 de la LJCA , en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las mismas, no se comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación, a lo que hay que añadir que, tratándose en el asunto que nos ocupa de actos de naturaleza tributaria, hay que atender exclusivamente al débito principal (cuota) para cada ejercicio económico y no a cualquier otro tipo de responsabilidad, como recargos, intereses de demora o sanciones, según dispone el artículo 42.1.a) de la LJCA , salvo que cualquiera de éstos conceptos, eventualmente, superase a aquélla.

Por otra parte, debe quedar claro que como señalara la Sentencia de 23 de diciembre de 1998, "esta Sala mantiene en numerosas sentencias y autos doctrina reiterada y consolidada, que excusa de su cita concreta, que en materia tributaria, el elemento identificador de la cuantía a efectos de la admisión del anterior recurso de apelación y ahora del recurso de casación, es cada acto administrativo de liquidación o cada actuación de los obligados tributarios, como son entre otras las autoliquidaciones y las declaraciones-liquidaciones, sin que tenga trascendencia alguna a estos efectos, el hecho de que por razones de eficacia, economía y celeridad, puedan los particulares o la Administración Tributaria, acumular en unidad de expediente administrativo o de reclamación económico-administrativa varias liquidaciones o autoliquidaciones, porque tal acumulación no elimina la individualidad intelectual y jurídica de las mismas".

Por último, debe aplicarse al responsable la misma regla que al deudor principal, según se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 8 de abril de 2008 , que a su vez se remite a la doctrina contenida en el Auto de la Sección Primera de 18 de diciembre de 2003 y los que en el se recogen.

Por lo tanto, y según se anticipó, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación en lo que respecta a la declaración de responsabilidad por la transmisión del Ayuntamiento de Vigo por la deuda de EMAVISA, en la parte correspondiente a la liquidación por IVA derivada de la transmisión de existencias a la U.T.E. SERAGUA, S.A. FOCSA (artículo 95.1 en relación con el 93.2 .a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).CUARTO.- En lo que respecta a la declaración de responsabilidad por la cesión del inmovilizado material, la sentencia recurrida se ha visto contradicha posteriormente por la de esta Sala y Sección de 26 de septiembre de 2005 , que anuló la liquidación determinante de aquella y declaró procedente la devolución de cantidades que se hubieran ingresado con abono de intereses de demora desde la fecha del ingreso.

Esta última ha de prevalecer necesariamente frente a la recurrida que no puede permanecer subsistente, pues en otro caso no otorgaríamos tutela judicial efectiva.

De ahí la necesidad de estimar el motivo basado en la infracción del artículo 89.4 de la Ley General Tributaria , ante la nulidad de la liquidación tributaria que justificó la declaración de responsabilidad.

QUINTO .- La estimación del motivo supone la casación de la sentencia impugnada, lo que obliga a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme exige el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y ello ha de hacerse estimando en parte el recurso contencioso-administrativo y anulando la declaración de responsabilidad en cuanto a la liquidación girada por la cesión del inmovilizado material, así como las resoluciones que la confirmaron.

SEXTO .- No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

PRIMERO.- Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso de casación, número 1706/2003, interpuesto por el Letrado del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VIGO , en la representación que legalmente ostenta, contra sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2002 , en el extremo referido a la declaración de responsabilidad tributaria por la liquidación correspondiente a la cesión de existencias de EMAVISA a la U.T.E. SERAGUA., FOCSA.

SEGUNDO .- Que debemos estimar y estimamos presente recurso de casación, número 1706/2003, interpuesto por el Letrado del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VIGO , en la representación que legalmente ostenta, contra sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2002 , sentencia que se casa y anula en lo que se refiere a la declaración de responsabilidad tributaria por la liquidación correspondiente a la cesión del inmovilizado material de EMAVISA al Ayuntamiento de Vigo.

TERCERO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1601/01 interpuesto por el Letrado del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VIGO , en la representación que legalmente ostenta y anulamos el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de 14 de marzo de 1997, por el que se derivó la responsabilidad tributaria a dicho Ayuntamiento por liquidación del IVA, del ejercicio 1991, correspondiente a la cesión del inmovilizado material por parte de EMAVISA, así como las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia y Económico-Administrativo Central, de 27 de abril de 2000 y de 5 de julio de 2001, respectivamente, en cuanto la confirmaron.

CUARTO.- No ha lugar a la imposición de costas procesales y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Angel Aguallo Aviles Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.