STS 913/2009, 23 de Septiembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 913/2009 |
| Fecha | 23 Septiembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Alfredo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que le condenó por delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Benítez; y como recurridos Tania , Delia , Geronimo y Pablo , todos ellos representados por la Procuradora Sra. Llorens Pardo.
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, instruyó sumario 50/08 contra Alfredo , por delito
contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 21 de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Alfredo -sin antecedentes penales, nacional brasileño, sin permiso de residencia en España, y en prisión provisional por la presente causa- en fechas que no constan, empero que cabe situar en torno al año 2005, se desplazó desde Brasil hasta Formentera, donde al parecer ya residía una hermana, y donde se dedicó a efectuar labores de albañilería y jardinería en el ámbito de la contratación irregular, que le permitieron la obtención de unos ingresos muy superiores a los que hubiere tenido en su país de origen, al que regresó en el año 2006.
Una vez allí, comenzó a animar a conocidos y/o familiares de éstos para que se desplazasen a España, asegurándoles que en escaso tiempo podían obtener pingues ingresos, tarea en la que después, cuando volvió a España a mediados de 2006 y se instaló de nuevo en Formentera, fue auxiliado desde Brasil por su madre y su padrastro, quienes ponían en contacto a los interesados con Alfredo , y quien, por conducto telefónico organizaba el viaje de estos desde Brasil a Formentera, tras alcanzar un pacto económico, en cuantía no cumplidamente acreditada, que oscilaba entre los 3.000 y 5.000 euros y que comprendía anticipar todos los gastos de desplazamiento desde el aeropuerto de origen hasta Formentera (ocasionalmente los billetes del trayecto eran entregados a los interesados por su propia madre); entrega, también ocasional, de una cantidad dineraria para justificar ingresos ante las autoridades aduaneras (que era después devuelta al acusado) y facilitarles vivienda; el importe pactado después debía ser devuelto a Alfredo con los ingresos percibidos en el ámbito laboral irregular, en el que, por igual, se movía el acusado, quien se encargaba de facilitarlo a sus compatriotas.
Así, y bajo la aparente cobertura de ser turistas, y por mediación del acusado, llegaron a Formentera desde Brasil las siguientes personas:
Tania , quien llegó a España en el mes de julio de 2006, en unión de Alfredo y otro/s. Ya enFormentera, se instaló en el domicilio de la hermana del acusado, Jacqueline, donde permaneció alrededor de 2 ó 3 meses, en cuyo intervalo, prestó servicios de limpieza en un bar, hasta que por desavenencias con Jacqueline, fue obligada a desalojar la vivienda.
Geronimo , quien llegó a España el 22 de febrero de 2007. Ya en Formentera, se instaló en el domicilio de Alfredo , que junto a su compañera sentimental compartía con una pareja de nacionalidad rumana, pasando después todos ellos a ocupar otro piso, ubicado en el edificio Can Pins, sito en la calle del Sol de San Ferrán de Ses Roquetes, y en el que posteriormente fueron integrándose otros individuos de variada nacionalidad. Durante alrededor de 8 meses, llevó a cabo tareas de albañilería, hasta que por discrepancias con Alfredo , abandonó dicha vivienda o fue expulsado de la misma.
Pablo , primo del anterior, quien llegó a España el 5 de mayo de 2007. Ya en Formentera, se instaló en la vivienda precedentemente citada en la que permaneció alrededor de 3 ó 4 meses, durante los cuales desempeñó tareas de albañilería y jardinería, hasta que por disensiones con Alfredo fue expulsado de la misma.
Delia , quien llegó a España a principios del mes de agosto de 2007. Ya en Formentera, se instaló en la vivienda precedentemente citada. Por conducto de la hermana del acusado Jacqueline, llevó a cabo tareas de limpieza, hasta que, debido a una fuerte discusión con el acusado, Delia se marchó o fue expulsada de la vivienda en cuestión a los 15 días de su llegada.
Miguel , primo de la anterior, quien llegó a España en unión de aquélla a principos del mes de agosto de 2007. Ya en Formentera, igualmente se instaló en el piso precedentemente citado. Raquel , esposa o compañera sentimental de Miguel , llegó a España a finales del mismo mes, instalándose en el mismo piso, dedicándose ésta a trabajos de limpieza en una cafetería y apartamentos y Miguel a trabajos de albañilería, hasta que transcurridos 5 ó 6 meses abandonaron el piso, una vez saldada la deuda con el acusado.
No const acreditado que Belarmino entrara en España por mediación del acusado.
No consta cumplidamente acreditado que el acusado, con intención de atemorizar a os precedentemente citados, les recordara que sus familias seguían en Brasil y les podía pasar algo, o que les amenazara de muerte".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alfredo en concepto de autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, perpetrado con ánimo de lucro, sin circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alfredo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base -se dice en los motivos de procedencia- al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a la procedencia por la vulneración de precepto constitucional y al art. 849 de la misma Ley (debe ser la Ley de Enjuiciamiento Criminal) sobre la infracción de ley y el número dos cuando haya habido error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley, con base al art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo que es indebida la aplicación del art. 318 bis del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre de 2009.
PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional como autor de un delito contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros, perpetrado con ánimo de lucro a la pena de seis años de prisión. En síntesis el hecho probado declara que el acusado había llegado a Formentera en el año 2005 trabajando de forma irregular en dicha isla obteniendo unos ingresos muy superiores a los que hubiera adquirido en su país de origen, Brasil. En el año 2006 regresa a su país y anima a compatriotas suyos a venir a trabajar a España. Con la ayuda de sus padres, con los que terceras personas contactaban, dispuso que llegaran a España las personas que se relacionan en el hecho probado, cinco en total, a las que gestionó el viaje, vivienda y trabajos también irregulares, a cambio de una cantidad pactada, cuya cuantía no ha sido probada.
En el primer motivo denuncia, conjuntamente, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba. Ambos tienen un contenido similar, pues la impugnación por error de hecho se apoya, como documentos acreditativos del error, en las declaraciones de las personas que como testigos han depuesto en el enjuiciamiento, es decir, prueba personal sometida a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.
Analizada la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado. Todo el razonamiento del recurrente se apoya en una particular valoración de la prueba testifical de quienes declararon en el juicio, destacando que, a su juicio, no son creíbles y carecen de lógica y que obedecen a móviles espurios.
En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica
El tribunal de instancia en una detallada motivación de la convicción expresa los fundamentos de la función jurisdiccional que desarrolla al declarar probados unos hechos subsumibles en el tipo penal del art. 318 bis del Código penal . Así refiere las declaraciones personales de quienes han depuesto en el juicio oral y destaca lo que considera exageraciones de lo que considera elementos de acreditación de los hechos de la acusación, para lo que dispone de las corroboraciones derivadas del envio de dinero a la madre del acusado. No obstante lo anterior, y aquí realiza un detenido análisis de las declaraciones oídas, no estima acreditado el empleo de intimidación, por lo que no aplica esta agravación típica.
En todo caso las declaraciones oídas por el tribunal de instancia constituyen una fuente probatoria suficiente que unido a la valoración del tribunal permite declarar, en esta instancia, la correcta enervación del derecho fundamental que alega.
SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación a los hechos probados del art. 318 bis del Código penal .
El relato fáctico, como antes se señaló, relata que el acusado realizó una conducta en la que animó a compatriotas suyos a viajar a España, gestionando los billetes, entregando dinero para pasar el trámite de la aduana, figurando ser turistas de visita a España, para ofrecerles vivienda y trabajo de forma irregular, cobrando una cantidad no determinada, anticipando gastos "que le serían devueltos con los ingresos percibidos en el ámbito laboral irregular".Señala el recurrente que las personas relacionadas en el hecho probado entraron legalmente en España y que el hecho de que la finalidad del viaje no fuera la del turismo no convierte esa conducta en favorecimiento de la entrada de emigrantes a España. En todo caso, concluye los hechos serían típicos del art. 313 , no del art. 318 bis.
El motivo debe ser desestimado. El art. 318 bis del Código penal en su redacción vigente, tras la reforma de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , refiere una conducta cuyo tipo básico es el de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, o en tránsito, o con destino a España, conducta que puede ser realizada de forma directa o indirecta. La conducta típica tiene su antecedente en la Decisión Marco de la Unión Europea de 19 de julio de 2002.
La conducta típica aparece descrita de forma abierta, lo que aparece potenciado con las expresiones favorecimiento, facilitación y promoción y con las modalidades de forma directa o indirecta, de manera que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo de la inmigración o de la emigración y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad está incluida en la tipicidad (En el mismo sentido la STS 1059/2005, de 28 de septiembre ). Las expresiones directa o indirecta hacen referencia a una mayor o menor cercanía con el sujeto migratorio, no requiriendo un contacto personal con el sujeto que emigra de forma clandestina.
El tráfico ha de ser ilegal o, lo que es lo mismo, al margen de las normas legalmente establecidas para el circulación de trabajadores, lo que incluye tanto los pasos clandestinos como los realizados de forma ilícita, debiendo considerase dentro de esa ilegalidad los pasos fronterizos inicialmente legales, como es el supuesto de paso fronterizo para realizar turismo, pues el migrante tiene intención de residir con permanencia en España y aparenta una entrada para turismo. La organización del viaje de turismo respecto a personas que tienen voluntad de permanencia para trabajar se incardina en la tipicidad del delito del art. 318 bis. Desde la perspectiva expuesta la subsunción en el tipo penal de la conducta declarada probada es acertada y ningún error cabe declarar. Plantea el recurrente la alternativa de subsunción en el delito del art. 313 del Código penal . Como señaló la STS 968/2005, de 13 de julio , la razón de ser del tipo penal del art. 318 bis, que guarda relación de similitud con el art. 313 , es la necesidad de prever que la tipicidad abarcará a personas respecto a las que no resulta acreditada la condición de trabajadores que exige el art. 313 del Código penal . La jurisprudencia de esta Sala ha dado respuesta a la denuncia que el recurrente expone, correspondiendo reproducirla para dar la respuesta que el recurrente solicita. La STS 1465/2005, de 22 de noviembre , señala que el bien jurídico debe ser interpretado más allá de una condición de trabajador, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la ocupación laboral -cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del C.P .- y explica así el incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del C.P .
En consecuencia, la conducta del art. 318 bis no se realiza sólo por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia de extranjería, sino cuando a lo anterior se une una situación de especial vulnerabilidad derivada de la estancia ilegal, o sin papeles, de un extranjero, circunstancia que puede ser aprovechada para obviar los derechos que le asisten como persona.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Alfredo , contra la sentencia dictada el día 21 de octubre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Luis-Roman Puerta Luis
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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