STS 968/2005, 13 de Julio de 2005

La sentencia recurrida condenó a dos marroquíes, Rubén y Mariano, como autores de dos delitos de secuestro, por haber tenido retenidas en un cortijo de El Ejido (Almería) a dos compatriotas a las que habían recogido en un bosque próximo a Tarifa (Cádiz), junto a otras personas no identificadas, donde se habían refugiado tras desembarcar de una patera y donde se hallaban sin saber qué habrían de hacer para introducirse en el interior del territorio peninsular.

La condena se hizo por dos delitos de secuestro, porque exigieron dinero a las dos mujeres allí encerradas y a sus familiares para dejarlas en libertad, diciéndoles que era lo que debían por el viaje realizado, al parecer unas 125.000 pts. a cada una.

Se les impusieron las penas mínimas del art. 164 CP, seis años de prisión por cada uno de tales dos delitos, y se les absolvió del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis que sanciona desde el 1.2.2000, en síntesis, a quienes faciliten el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas.

Contra tal absolución recurre el Ministerio Fiscal y contra sus condenas lo hacen los dos referidos súbditos marroquíes.

Hemos de rechazar los recursos de estos dos y estimar en parte el del Ministerio Fiscal.

Recurso del Ministerio Fiscal.

1. Consta de un solo motivo, acogido al nº 1º del art. 849 LECr. Se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso el mencionado art. 318 bis 1, y en tal afirmación tiene razón el recurrente.

Este artículo sanciona al que "directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España".

Esta norma penal se introdujo en España por LO 4/2000, que entró en vigor unos meses antes de los hechos aquí examinados que se produjeron en el mes de octubre de ese mismo año. Responde a la voluntad del legislador de ampliar los tipos de delito del art. 313 que sancionaba la promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina (313.1) así como la emigración mediante engaño (313.2), ante la gravedad de ese importante problema social que llevaba consigo la explotación de la situación y necesidades de quienes vienen, salen o transitan por España en busca de trabajo.

El hecho delictivo viene definido por la promoción, el favorecimiento o la facilitación del tráfico ilegal de personas o, alternativamente, las mismas conductas (promoción, favorecimiento o facilitación) referidas a la inmigración clandestina. Se utiliza el término personas, en lugar del de trabajadores que aparecía (y continúa) en el art. 313, ante los problemas de prueba que se planteaban para acreditar que era el propósito de trabajar la causa de la venida al territorio español.

Con los términos "directa o indirectamente" se trata de dar la amplitud necesaria para integrar en este tipo de delito también los comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina.

Y con las expresiones finales "desde, en tránsito o con destino a España" se quieren abarcar tres modos de comisión diferentes:

- a) movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión;

- b) salida de alguien de España al extranjero;

-c) tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina, que es la conducta observada en los hechos aquí examinados como exponemos a continuación.

2. Ya hemos dicho antes qué fue lo ocurrido en el caso presente, que conforma el primer episodio de los diferentes sucesos que fueron objeto del presente procedimiento.

   Nos dice así el correspondiente relato de la sentencia recurrida:

   "A mediados del mes de octubre de 2000, Maribel y Beatriz, ambas de nacionalidad marroquí, llegaron en patera a las costas de Tarifa (Cádiz) junto a un grupo indeterminado de ciudadanos de la misma nacionalidad, permaneciendo ocultas en una zona boscosa durante unos días sin saber a donde ir hasta que fueron trasladadas a la localidad de El Ejido. Entre los individuos que se encargaron de su traslado se encontraba el procesado Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien dispuso que otro individuo, al parecer llamado Carlos Manuel, trasladara en un vehículo a aquellas en unión de otras personas."

3. Luego, la misma sentencia en los dos últimos párrafos de su fundamento de derecho 3º, nos dice la razón de la absolución de los dos acusados. En síntesis, porque no se probó que los acusados hubieran tenido intervención alguna en la operación de entrada de los inmigrantes en el territorio español, ni tampoco que hubieran estado concertados los acusados con los patrocinadores del viaje de la patera hasta la península, ni menos aún que formasen parte de la organización encargada de esos viajes ilegales.

4. Veamos ahora cómo tiene razón el Ministerio Fiscal en cuanto a la existencia del delito del art. 318 bis, pero no en cuanto a la autoría de Mariano; siempre partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, conforme es obligado en estos casos en que el recurso de casación se funda en el art. 849.1º LECr, por lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal:

   1. Hubo una acción de favorecimiento de la inmigración clandestina en relación al menos con dos personas a las que se facilitó el tránsito desde un punto a otro de la península, concretamente desde una zona de bosque, en Tarifa, próxima al lugar donde se había producido el desembarco de la mencionada patera con un número indeterminado de ciudadanos marroquíes. En tal zona de bosque se hallaban Maribel y Beatriz, desorientadas sin saber a donde ir, hasta que el procesado Rubén llegó al lugar y dispuso su traslado hasta El Ejido en un coche que condujo otro individuo, llamado Carlos Manuel.

      Como bien dice el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, la acción de recoger en Tarifa a quienes se hallaban ocultas en el campo sin saber dónde ir para trasladarlas hasta un pueblo de Almería, cuando aún no tenían un lugar donde asentarse, ha de considerarse favorecimiento de esas pretensiones de quienes ilegalmente habían llegado a nuestras costas para quedarse en nuestro país.

      Ese viaje, cuando tales personas no tenían resuelto su problema de a dónde dirigirse encaja en tal art. 318 bis 1 CP, aun cuando la finalidad de quien lo organizara fuera la de luego encerrarlas bajo llave para obtener un dinero por su liberación, bien de ellas mismas, bien de sus familiares. Pues tal intención de lucro no excluye el conocimiento por parte de quien dispuso ese viaje desde la provincia de Cádiz hasta la de Almería relativo a que con su comportamiento estaba facilitando ese asentamiento en España de quienes provenían del extranjero; conocimiento que basta para integrar el dolo propio de toda clase de delitos dolosos como lo es el aquí examinado. Actuar con ese conocimiento, aunque la finalidad de su comportamiento fuera la de después extorsionar a los inmigrantes o a sus familiares, constituye el llamado dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias.

      Por otro lado, también de acuerdo con lo aquí alegado por el Ministerio Fiscal, hay perfecta compatibilidad entre los delitos de secuestro del art. 164 sancionados en la sentencia recurrida y este otro del art. 318 bis 1. Se trata de conductas fácilmente separables, que podrían haber existido la una sin la otra, que originan un concurso real de delitos y no concurso de normas por absorción (art. 8.3º CP), ya que es necesario aplicar ambas disposiciones penales para abarcar la total antijuricidad del comportamiento punible que estamos examinando. Véase la sentencia de esta sala 1397/2003, de 16 de octubre, citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso.

   2. Ahora bien, tal pluralidad de infracciones en concurso real no ha de aplicarse al acusado Mariano, el cual sólo interviene en el episodio final de los hechos que estamos examinando, en calidad de encargado de la vigilancia para que las personas encerradas no salieran de la casa de El Ejido. No consta que éste (Mariano) tuviera participación alguna en ese viaje que constituye el tránsito entre dos puntos de España particularmente previsto como conducta punible del art. 318 bis.1 CP. Por todo ello, la condena por esta última infracción sólo cabe respecto del otro acusado, Rubén, que aparece como la persona que organizó ese viaje de Cádiz a Almería disponiendo que otro individuo, no Mariano, sino uno llamado Carlos Manuel, realizara ese traslado hasta el pueblo de El Ejido en un vehículo.

      En conclusión, hay que estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal: hubo delito del art. 318 bis.1 CP (facilitar la inmigración clandestina mediante el tránsito de un punto de España a otro); pero en el mismo sólo participó uno de los dos acusados, Rubén, y no el otro, Mariano.

      Recurso de Rubén.

Consta de cuatro motivos. Comenzamos examinando el tercero por referirse a quebrantamiento de forma. Aquí hemos de distinguir dos partes bien diferenciadas:

1. En una primera parte se apoya en el nº 1º del art. 850 LECr. Se alega denegación de prueba por no haberse suspendido el juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos, el denunciante Luis Miguel y una de las víctimas, Maribel.

   1. Respecto de esta última nunca existió un lugar conocido donde residiera. Cuando declara ante la Guardia Civil (folios 11 a 13) aparece como persona sin domicilio en España y lo mismo ocurre en la declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 30 a 32). Cuando luego comparece en el mismo juzgado el citado denunciante Luis Miguel, al final (folio 34), señala como su domicilio el de la CARRETERA000 nº NUM002 en El Ejido, lugar donde van a ir asimismo las dos víctimas de estos hechos, si bien hay que entender que se trata de un lugar de residencia temporal, pues el domicilio que da dicho denunciante como propio al formular su denuncia (folio 4) es el de Elche (Alicante), concretamente su lugar de trabajo sito en el barrio de Torrellano, empresa Alcasa S.A.

      Ante tal circunstancia, a esta señora se la citó por edictos, tal y como consta en el rollo de la Audiencia Provincial, con la ineficacia práctica característica en esta clase de citaciones.

      Parece claro que respecto de ella, como bien dice el propio acta del juicio oral, se agotaron todas las posibilidades legales para su localización. Así se dice en el acta relativo a la última sesión del plenario, la del 19.5.2004.

   2. Veamos ahora lo ocurrido con la citación de Luis Miguel (denunciante).

      En la primera sesión del juicio oral se acordó practicar una información suplementaria (art. 746.6 LECr) para investigar sobre unas amenazas en las que se decía había intervenido este testigo (folios 231 y ss. del sumario). En el trámite sumarial correspondiente a esta información suplementaria, la policía dio un domicilio de este señor: CALLE000 nº NUM003, NUM004NUM005, Elche. Cuando se le fue a citar en tal domicilio el 30.5.2003 se dijo haber dejado ese lugar siete meses atrás desconociéndose su actual paradero.

      Se trató de citarle en la empresa Alcasa S.A. y resultó no figurar ésta en los padrones fiscales del Ayuntamiento de Elche, constando que se preguntó en la barriada de Torrellano al cartero, a dos agencias inmobiliarias y a unos residentes marroquíes, diligencias también con resultado negativo.

      Incluso se ofició a la Guardia Civil de Torrellano (Alicante) y resultó no existir puesto de tal cuerpo policial en ese lugar.

      En la 2ª sesión del juicio oral, la del 26.4.2004, en su inicio, se acordó oficiar a la Seguridad Social por si Maribel o Luis Miguel trabajaran en alguna empresa y así se pudiera conocer su paradero para citación como testigos. La otra, Beatriz, pudo ser citada y acudió al juicio oral -al menos en la última sesión de tal acto declaró quien decía tener el mismo nombre y apellido y había sido citada en Madrid-.

      La 2ª sesión se había suspendido de nuevo para intentar la citación de los tres testigos incomparecidos (las dos víctimas y el denunciante).

      Aparece después un oficio dirigido a la Seguridad Social, pero no referido a Luis Miguel, sino a Beatriz, contestado en términos negativos.

      Salvo error en el examen de las actuaciones por parte del magistrado ponente de la presente resolución, no aparece nada relativo a solicitud a la Seguridad Social para que facilitara el paradero del mencionado Luis Miguel. Sólo consta con relación a Beatriz. Como bien dice el recurrente, no consta que se cumpliera el acuerdo del tribunal de instancia para citar a Luis Miguel utilizando ese trámite de oficiar a la Seguridad Social.

      No obstante, y para concluir con este apartado, hemos de decir que este testigo incomparecido, Luis Miguel, tiene una importancia muy secundaria en los hechos aquí examinados. Aparece como denunciante a fin de conseguir que la Guardia Civil investigara la situación de las dos víctimas en esos momentos secuestradas. Su gestión tiene éxito, y se detienen el 26.10.2003 a los dos luego acusados y condenados. Pero este señor ni intervino en tales detenciones practicadas por agentes del citado cuerpo policial ni, menos aún, puede ser considerado testigo directo de los hechos. Sólo los conoció por unas referencias que le permitieron formular la mencionada denuncia.

      Dice este recurrente (Rubén) en el párrafo penúltimo de su motivo 2º que este testigo incomparecido pidió a un hermano suyo una cantidad de dinero para declarar en juicio a su favor, siendo esta la razón de la suspensión de la primera sesión del plenario para la práctica de información suplementaria a la que ya nos hemos referido. La última de las cuatro preguntas del interrogatorio que aparecen unidas al acta de la última sesión del juicio oral se refiere a este tema. Pero el contenido de esta cuarta pregunta deja de manifiesto la ya mencionada importancia muy secundaria de este testigo (Luis Miguel) respecto de los hechos por los que se condenó a los dos procesados ahora recurrentes.

      Asimismo las otras tres preguntas, que habrían de hacerse al testigo Luis Miguel caso de haber comparecido al juicio oral, ponen de manifiesto esa escasa relevancia de este testigo en cuanto a los hechos objeto del presente procedimiento.

      En definitiva, consideramos que su presencia en el juicio oral no era necesaria, por lo que actuó de modo correcto la Audiencia Provincial al acordar la continuación del plenario sin su declaración. Habría sido desproporcionada otra suspensión, máxime cuando lo más probable es que en definitiva no pudiera ser efectivamente citado. Parece que este denunciante tenía voluntad de ocultarse.

2. La segunda parte de este motivo 3º del recurso de Rubén se funda en el nº 1º del art. 851 LECr, aduciendo el vicio procesal de la contradicción; pero, examinado su contenido, en el párrafo penúltimo del desarrollo de tal motivo, advertimos que la contradicción que se denuncia, no es una contradicción en el propio relato de hechos probados, sino, se dice, "una manifiesta contradicción con las pruebas practicadas"; con lo cual lo aquí alegado queda fuera de los límites del vicio procesal del citado nº 1º del art. 851 LECr en su inciso 2º, que se refiere a una contradicción interna entre los mismos hechos probados, no a cuestiones de prueba.

   Ha de rechazarse, pues, este motivo 3º del recurso de Rubén en sus dos partes.

Pasamos ahora al motivo 1º de este mismo recurso (el de Rubén), amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia aplicación indebida de los arts. 164 y 163 CP, aquellos que la sentencia recurrida utilizó para condenar por dos delitos de secuestro, uno por cada una de las dos mujeres marroquíes, Beatriz y Maribel, emigrantes sin documentación que llegaron a las costas de Cádiz y se refugiaron unos días en una zona de bosque de Tarifa, hasta que fueron recogidas y trasladadas a El Ejido (Almería) mediante un viaje dispuesto por el procesado Rubén en el que no consta que participara el otro procesado, Mariano, conforme ha quedado expuesto al examinar el recurso del Ministerio Fiscal.

Ahora bien, examinado asimismo el desarrollo de este motivo 1º, advertimos que su contenido no es el propio de la infracción de ley del art. 849.1º LECr, pues lo que aquí se alega es la aplicación indebida de esos artículos 164 y 163 CP por razones relativas a la prueba, esto es, se nos dice cómo las practicadas no debieran haberse considerado suficientes para destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en el proceso penal mientras no se acredite con prueba realmente existente, obtenida y aportada al proceso conforme a las normas recogidas en nuestra Constitución y en nuestras normas ordinarias de orden procesal (LECr) y cuyo contenido hubiera de considerarse razonablemente bastante para justificar la condena de que se trate.

En este orden de cosas, en este motivo 1º se hacen las siguientes alegaciones que hemos de desestimar:

1. ) Se dice que existen declaraciones testificales que desvirtúan la existencia del tipo penal por el que se condenó a Rubén, aduciendo que no hubo ratificación alguna en el juicio oral por parte de los testigos de cargo (se refiere a la víctima) y que las declaraciones de los agentes, los miembros de la Guardia Civil que declararon en el juicio oral, fueron parcas, al no recordar muchas cosas, y además claras en cuanto que, cuando detuvieron a Mariano, que era quien estaba en compañía de las dos víctimas del secuestro ese día 26.10.2003, en un lugar (una plaza de El Ejido) lejano a aquel en que se detuvo a Rubén (la estación de autobuses de tal pueblo), aquellas venían "andando libremente por la calle".

   Contestamos en los términos siguientes:

   1. Con relación a las declaraciones de las víctimas, una de ellas, Beatriz, acudió al juicio oral, citada en su domicilio de Madrid, donde declaró (última sesión) negando conocer a los acusados, haber sido víctima de un secuestro, así como conocer a ninguna persona que hubiera sido secuestrada; negativa que se extendió al reconocimiento de las firmas de los folios 15 y 29 del sumario (las declaraciones policial y judicial de Beatriz) y al conocimiento de Luis Miguel, el denunciante; con la afirmación de haber nacido en Larache en 1964 y haber llegado a España con visado en 1990, cuando lo que consta en la declaración de Doña Beatriz -el mismo nombre y apellido de esta que declaró en el juicio oral- es que había nacido en Tánger en 1969 así como encontrarse indocumentada (folio 14), razones por las cuales hay que dudar de que se trate, la que declaró en el plenario, de la misma persona que sufrió el secuestro por el que se condenó a Rubén y había declarado ante la policía que la liberó y ante el Juzgado de Instrucción.

      En todo caso, y esto es lo importante, las declaraciones hechas en el juzgado por Beatriz, documentadas a los folios 27 a 29, fueron incorporadas al debate del juicio oral a través de su lectura en el capítulo dedicado a la prueba documental a instancias del Ministerio Fiscal, tal y como consta casi al final del acta correspondiente a la última sesión.

   2. Dicha Beatriz, en ese acto de su declaración en el juzgado, hizo sus manifestaciones en presencia del letrado que en ese momento estaba asistiendo a los detenidos, a quien, al final, se concedió la palabra para que formulara alguna pregunta manifestando no querer hacer ninguna. No se siguió el especial procedimiento del art. 448 LECr, sin duda porque esta testigo-víctima no se hallaba en ninguno de los casos previstos en esta norma procesal -imposibilidad de concurrir al juicio oral por haber de ausentarse de la Península o temor por su muerte o por su incapacidad física o intelectual-. Pero sí tuvo oportunidad el letrado que actuaba en esas primeras diligencias (policiales y judiciales) en calidad de defensor de los detenidos de interrogar a esta testigo, con lo cual quedó cumplida la exigencia de los arts. 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York de 1996 y 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950. De este modo quedó cumplido el requisito de la contradicción procesal, una de las garantías del proceso penal para que la correspondiente prueba pueda utilizarse para condenar a un acusado.

   3. Y en cuanto al contenido de cargo contra Rubén (también contra el otro recurrente Mariano) no hay duda alguna. Para comprobarlo basta leer el texto de esas manifestaciones de Beatriz ante el Juzgado de Instrucción donde afirma claramente la intervención de éste (Rubén) en la disposición del viaje de Tarifa a El Ejido y en el encierro en la casa de esta última localidad, como la persona que estaba esperando el dinero del rescate y que fue a la estación de autobuses ese día 26.10.2003, quedándose con ellas dos (Maribel y Beatriz) el otro, Mariano, a quien designan como Alvaro, pero cuya identidad no ofrece duda alguna por ser la misma persona que resultó detenida ese día cuando estaba con tales dos señoras marroquíes secuestradas, y luego fue presa, acusada y condenada.

      De tal declaración de Beatriz en el juzgado se deduce con claridad, tanto la realidad de un propio y verdadero encierro en esa casa de El Ejido, como de la participación de ambos procesados, ahora recurrentes. Así podemos leer al folio 28 que Alvaro estaba en la casa el primer día en que llegaron junto a Irene y Oscar; que sabían que estaban retenidas y también que les exigían dinero para su rescate; que no intentaron escaparse porque no tenían donde ir; que les dejaban hablar por teléfono con su familia, aunque siempre estaba uno al lado para escuchar lo que hablaban; que Maribel, Alvaro y ella se sentaron en el parque al lado de la estación de autobuses y Rubén se fue en busca de la familia para recoger el dinero; que no intentaron escaparse porque no conocían nada y esperaban que fueran a buscarlas.

   4. Entendemos, pues, que esta declaración sumarial de Beatriz fue aportada correctamente al procedimiento con aptitud para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados, por su lectura en el juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal al amparo del art. 730 LECr que prevé tal lectura en el plenario de las diligencias practicadas en el sumario en los casos en que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Ya hemos dicho que una tal Beatriz declaró en la última sesión del juicio oral, citada en Madrid en un domicilio que proporcionó uno de los letrados de la defensa en otra sesión anterior; y también hemos expuesto las dudas de que esta testigo fuera la misma persona que había declarado en calidad de víctima al inicio del procedimiento. En todo caso entendemos que esa lectura fue adecuada procesalmente en el acto del juicio oral, bien bajo al amparo del art. 730, bien por lo dispuesto en el art. 714.

   5. Y lo mismo hemos de decir respecto de la lectura de las manifestaciones de Maribel ante el juzgado (folios 30 a 32) persona que, como ya hemos dicho, era una súbdita marroquí cuyo domicilio nunca fue conocido y, por ello, hubo imposibilidad de que su declaración pudiera ser reproducida en el juicio oral (art. 730 ya citado).

      Sin embargo, las declaraciones de ésta, que fueron claras respecto de que en realidad existieron los secuestros por los que la Audiencia Provincial condenó, nada dicen con relación a la participación de ninguno de los dos procesados, posiblemente porque ya había sido suficientemente precisa sobre este punto su compañera Beatriz que había realizado sus manifestaciones con anterioridad. Además, el hecho de la actuación en este suceso no fue negado por el aquí recurrente Rubén que se defendió aduciendo que en realidad tales secuestros no existieron porque a ninguna de las dos víctimas se le privó de su libertad.

   6. El tema de la prueba de cargo existente fue objeto de los fundamentos de derecho 1º , 2º y 4º de la sentencia recurrida donde se comentan al respecto las declaraciones de las víctimas, ya referidas, las del denunciante Luis Miguel y las de los componentes de la Guardia Civil que participaron en las mencionadas detenciones de Rubén y Mariano el día 26.10.2000.

      Concretamente en el juicio oral declararon sobre esas detenciones los agentes nº NUM006, NUM007 y NUM008. El hecho de tales detenciones y sus circunstancias sirven para justificar el crédito que la Audiencia Provincial concedió a las declaraciones de las dos víctimas.

      Y en cuanto al denunciante, que no declaró en el juicio oral por lo ya expuesto, entendemos que ha de excluirse como testigo de cargo; pero tal exclusión carece de relevancia ante el contenido de las otras manifestaciones ya referidas.

2. ) También en este motivo 1º, el recurrente Rubén se queja de dos omisiones que advierte en el trámite sumarial: a) La no existencia de inspección ocular relativa al lugar donde estuvieron encerradas Beatriz y Maribel, diligencia que habría ayudado, se dice, a comprobar "in situ" si realmente existió ese lugar y sus características. b) No haber sido sometidas las citadas víctimas a examen médico a fin de determinar cualquier daño físico o psíquico que hubieran sufrido.

   Ciertamente no le falta razón en esto al recurrente; pero estas alegaciones no pueden servir, como se pretende, para quitar fuerza probatoria a la prueba de cargo que acabamos de referir, prueba que realmente existió, como ha quedado ya dicho, fue obtenida y aportada de modo lícito al procedimiento y ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena de Rubén, y también la de Mariano.

   En conclusión, una condena con la prueba que acabamos de exponer fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo 2º de este recurso de Rubén se funda en el art. 849.2º LECr.

Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba añadiendo que "entendemos que existe más prueba a favor que en contra de mi representado", haciendo a continuación una serie de alegaciones totalmente ajenas al contenido de tal norma procesal del art. 849.2º, sin que en su desarrollo se cite documento alguno que pudiera servir para acreditar el error pretendido.

Ha de rechazarse de plano este motivo 2º. Las alegaciones que aquí se hacen carecen totalmente de contenido casacional. Son juicios que se hacen en contra de la valoración que de la prueba hizo legítimamente la Audiencia Provincial conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECr, lo que queda de manifiesto por lo dicho en los citados fundamentos de derecho 1º, 2º y 4º de la sentencia recurrida.

En el motivo 4º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración de los derechos de la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE.

Entendemos que todas las cuestiones aquí propuestas ya han quedado contestadas en el apartado 1º del fundamento de derecho 4º de la presente resolución.

Recurso de Mariano.

Consta de un solo motivo fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por no habérsele aplicado el art. 29 CP. Se dice que la conducta del aquí recurrente tenía que haberse sancionado como complicidad y no como coautoría.

Como ya hemos dicho, cuando un recurso de casación se apoya en el nº 1º del art. 849 LECr, el recurrente tiene el deber procesal de respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Si, como aquí, se alega infracción de ley, sólo cabe discutir la calificación jurídica o aplicación de la norma a unos concretos hechos que han de ser los fijados como acreditados en la sentencia recurrida.

Así las cosas, en el relato que al respecto nos ofrece la resolución ahora impugnada, podemos leer al final de su párrafo 2º: "Mientras permaneció el encierro, aquellas personas tenían prohibida la salida del cortijo, encargándose de su vigilancia el también procesado Mariano...".

Estimamos que con tal manera de expresarse la sentencia recurrida está describiendo una acción de coautoría. Esa vigilancia en el encierro de las personas que en ese lugar se hallaban privadas de libertad constituye una conducta que encaja en las normas de los arts. 163 y 164 CP: tal vigilancia constituye una parte de la acción de encerrar o detener que integra el núcleo del comportamiento delictivo definido en tales normas penales.

Aunque parece que efectivamente existió una situación subordinada de Rubén en relación con el papel de jefatura desempeñado por el otro procesado, no cabe hablar de participación meramente secundaria o accidental que es la característica propia de la complicidad como forma delictiva respecto de un hecho en el que hay otra persona que obra como autor principal. Aquí existieron dos actuaciones principales, la de Rubén en calidad de jefe de la operación, y la de Mariano como actor que tomó parte en el mismo hecho de la detención o encierro. Repetimos: vigilar el encierro de las dos jóvenes marroquíes secuestradas constituye una conducta que encaja en esas normas de los arts. 163 y 164 CP.

En modo alguno cabe reputar tal comportamiento como constitutivo de la complicidad definida en el art. 29.

Luego, en este motivo 1º se hacen unas alegaciones con las que parece se quiere decir que no existió el mencionado encierro, cuestión que ya ha sido contestada al razonar sobre el recurso del otro procesado Rubén (fundamento de derecho 4º de la presente resolución, apartado 1º).

III.

FALLO

Los de la mencionada sentencia de instancia con las salvedades que se deducen de lo expuesto en los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Por lo razonado en el fundamento de derecho 2º de dicha sentencia de casación, hay que condenar a Rubén como autor de un delito del art. 318 bis 1, así como absolver del mismo al otro acusado Mariano.

En este último delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Acordamos imponer la pena prevista en tal norma, según su redacción primitiva, la anterior a la modificación producida por LO 11/2003, en el mínimo legalmente permitido, seis meses de prisión y multa también de seis meses con una cuota diaria de 1,20 euros, al haber sido declarado insolvente su autor en la sentencia recurrida. Nada se ha razonado en la presente alzada en relación a la cuantía de tales penas. Hay que condenar a la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria conforme lo dispuesto en el art. 53 CP, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En una reunión de pleno no jurisdiccional de esta sala, celebrada el 1.3.2005, acordamos que en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre y no han de sumarse a los efectos del límite establecido en el art. 53.3 CP. CUARTO.- Hay que condenar al pago de la mitad de las costas devengadas en la instancia correspondiente a este delito, declarando de oficio la otra mitad. Tal mitad se concreta en una cuarta parte del total de las de la instancia, de acuerdo con el pronunciamiento relativo a este delito del que se absolvió en la instancia, que declaró de oficio dos cuartas partes. Los diferentes pronunciamientos sobre costas, realizados en la sentencia aquí impugnada, no han sido objeto de recurso.

CONDENAMOS a Rubén como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 1 CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de seis meses con una cuota diaria de un euro con veinte céntimos y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, y ABSOLVEMOS de tal delito al otro procesado Mariano, imponiendo al primero el pago de las costas de una cuarta parte de las devengadas en la instancia y declarando de oficio otra cuarta parte.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.